上诉人（原审被告）中铁二局股份有限公司，住所地：成都市高新区九兴大道高发大厦。
法定代表人唐某某。
委托代理人易某，该公司职员。
被上诉人（原审原告）安阳市平信物资有限公司，住所地：安阳市X路X路东X号院。
法定代表人许某某。
委托代理人邓君、姜某某，河南观止律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）仇某乙，男。
被上诉人（原审被告）刘某某，男。
上诉人中铁二局股份有限公司因拖欠货款纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2007）殷民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁二局股份有限公司（以下简称中铁二局）委托代理人易某，被上诉人安阳市平信物资有限公司委托代理人邓君、姜某某，被上诉人仇某乙、刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2004年4月20日被告中铁二局中标了阿深线开封至通许某高速公路工程第一施工合同段，2004年5月19日被告中铁二局成立了开通高速公路第一合同段项目经理部。2005年2月18日，中铁二局机械筑路工程有限公司与河南国通路桥实业有限公司第九工程公司（以下简称河南国通）签订劳务分包合同，工程内容包括：开通高速路部分主线桥、匝道桥、涵洞及该桥涵工程所需的施工设施。由杜文忠任项目经理。2005年3月1日河南国通对中铁二局开通高速公路第一合同段项目部出具委托书，委托杜文忠为代理人全权管理桥工二队工程施工事宜。2005年2月27日杜文忠又以河南国通的名义与陈辉签订劳务分包合同，将该工程中的第一合同段孙寺立交桥工程分包给陈辉。2005年5月30日杜文忠对中铁二局开通高速公路第一合同段项目部出具委托书，委托陈辉代理人，负责该项目的施工工作和工程进度款的结算事宜。2006年3月28日陈辉又与刘某某签订劳务分包合同将陈辉承揽工程剩余部分全部分包给刘某某。2006年3月23日陈辉对中铁二局开通高速公路第一合同段项目部出具委托书，委托刘某某负责办理与项目部的一切结算手续。2006年8月份，被告刘某某、仇某乙以中铁二局桥工二队名义向原告购买钢材，原告分别于2006年8月15日、16日两次向孙寺立交桥施工工地发送螺纹钢144.103吨，计货款x.72元。被告刘某某、仇某乙在收到螺纹钢后，只付给原告货款6万元，下欠货款x.72元没有给付。该两份钢材购销协议发货单载明：逾期付款，按每日万分之五承担滞纳金。2006年10月23日中铁二局公司阿深线开通段高速公路第一合同段项目经理部对开封市龙亭公安分局出具信函，证明刘某某受陈辉委托负责孙寺立交桥桥工二队施工和与项目部的清算手续。本案在审理期间，阿深线开封至通许某高速公路工程第一施工合同段工程已完工，被告中铁二局解散了中铁二局公司阿深线开通段高速公路第一合同段项目经理部，因此原告申请撤回对中铁二局公司阿深线开通段高速公路第一合同段项目经理部的起诉。上述事实，有原告与被告的当庭陈述和依法向原审法院提供的如下证据证实。原告提供的有：1、中标通知书一份；2、工程中标承诺书一份；3、履约银行保函一份；4、2004年4月29日合同协议书一份；5、2006年8月15日和2006年8月16日铜材购销协议发货单各一份；6、2006年10月23日中铁二局公司阿深线开通段高速公路第一合同段项目经理部对开封市龙亭公安分局出具信函一份；7、2006年3月23日陈辉出具的委托书一份；8、2006年3月20日陈辉与刘某某的合作协议一份：9、2006年3月28日陈辉与刘某某劳务合作协议。被告中铁二局提供的有：1、中铁二局关于成立开通高速公路第一合同段项目经理部的通知一份；2、中铁二局机械筑路工程有限公司关于组建开通高速公路第一合同段项目经理部的通知一份；3、中铁二局机械筑路工程有限公司与河南国通签订劳务分包合同一份；4、河南国通与陈辉签订劳务分包合同；5、2005年3月1日委托书一份；6、2005年5月30日委托书一份；7、2006年3月23日委托书一份；8、河南国通的企业法人营业执照一份：9、河南国通的营业执照一份。所有证据经质证认证可以作为认定本案事实的根据。
原审认为：原告平信公司向孙寺立交桥施工工地发送螺纹钢144.103吨，被告刘某某、仇某乙以中铁二局桥工二队的名义收到螺纹钢后，只付给原告货款6万元，下欠货款x.72元，该批钢材均用于孙寺立交桥施工。各方当事人对该事实均无异议，但三被告应由谁来承担给付所欠货款和相应的违约责任是本案争议的焦点。基于合同的相对性原则，与原告平信公司直接发生买卖合同关系的就是实际承包人刘某某，故刘某某应承担给付货款的义务并承担相应的违约责任。被告中铁二局作为工程承包人应承担连带责任，理由如下：1、中铁二局作为通过招投标中标的该工程的承包人，存在严重的多次违法分包的行为。劳务分包的分包人指的是专业技术分包人，专业技术主要指隐蔽工程、管线、外墙、装修、消防等这些专业技术，而且技术分包只能分包一次。本案中中铁二局机械筑路工程有限公司与河南国通劳务分包，河南国通与陈辉的劳务分包，陈辉与刘某某的劳务分包从分包内容来看均是工程分包，从分包人资格看陈辉、刘某某是没有相应的建筑资质的个人，从所有的分包人均是直接和被告中铁二局结算说明被告中铁二局对此是明知的；2、原告平信公司所供应的钢材全部用于被告中铁二局中标的阿深线开封至通许某高速公路孙寺立交桥工程，实际的受益人是被告中铁二局；3、工程所需的材料由工程管理人员刘某某、仇某乙以承包人中铁二局桥工二队名义来订立合同并已部分结算的，原告平信公司有理由认为其是代表工程承包人一方的；4、2006年10月23日中铁二局公司阿深线开通段高速公路第一合同段项目经理部对开封市龙亭公安分局出具信函，证明刘某某受陈辉委托负责孙寺立交桥桥工二队施工和与项目部的清算手续，说明被告中铁二局认可刘某某负责孙寺立交桥的施工，故原告平信公司有理由相信被告刘某某和仇某乙是代表承包人被告中铁二局的。被告仇某乙并非工程承包人或分包人，其签收钢材属于履义的职务行为，其不应承担合同的义务和责任。中铁二局公司阿深线开通段高速公路第一合同段项目经理部是被告中铁二局成立的内设单位，阿深线开封至通许某高速公路工程第一施工合同段工程已完工，被告中铁二局解散了中铁二局公司阿深线开通段高速公路第一合同段项目经理部，因此原告申请撤回对中铁二局公司阿深线开通段高速公路第一合同段项目经理部的起诉应予以准许。按照原被告签订的钢材购销协议发货单、原告供货时间和被告的付款时间，原告平信公司要求违约金x.42元(计算至2006年11月13日止)，与法相符，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四第一款、第三款的规定，判决：一、限被告刘某某于本判决生效后十日内给付原告安阳市平信物资有限公司货款x.72元、违约金x.42元。二、被告刘某某不履行上述义务时被告中铁二局股份有限公司对此承担连带给付责任。三、驳回原告安阳市平信物资有限公司对被告仇某乙的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金线义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7560元，保全费2700元，由被告刘某某和中铁二局股份有限公司连带负担。
宣判后，中铁二局不服上诉称，中铁二局机械筑路工程有限公司与河南国通签订了劳务分包公司，而河南国通与陈辉的合同证明陈辉为河南国通的现场施工负责人，其后陈辉又委托刘某某作为代表负责现场施工。上诉人与河南国通是劳务分包关系，而陈辉、刘某某均为河南国通的现场负责人。所以一审法院认定上诉人与河南国通，河南国通与陈辉、陈辉与刘某某的劳务分包均是工程分包与事实不符，“违法分包”更无从谈起。原审法院认定，工程所需的材料由工程管理人员刘某某，仇某乙以承包人中铁二局桥工二队的名义来订立合同并部分结算的，平信公司有理由认为其是代表工程承包人一方的与事实不符。如上诉人与被上诉人两家公司之间存在钢材买卖，被上诉人就应该有与上诉人签订的合同、发货单、收据单，而被上诉人所提供的证据上即无上诉人及其下属项目经理部的公章，也无任何上诉人下属员工的签认，故原审认定是错误的。上诉人下属项目经理部出具的信函，仅仅认可刘某某是河南国通的现场负责人，不能证明刘某某代表上诉人进行各种民事行为，刘某某只能代表河南国通。综上，上诉人认为原审判令上诉人承担货款的连带责任与事实不符，于法无据。请求二审法院依法改判驳回被上诉人安阳平信物资公司对上诉人的诉讼请求。
安阳市平信物资有限公司答辨称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应依法予以维持。
仇某乙答辨称，中铁二局上诉与我无关，欠钢材款是事实，而且该批钢材均已用于建高速立交桥工程了。
刘某某未答辨。
本院认为，2005年2月18日，上诉人中铁二局机械筑路工程有限公司与河南国通签订劳务分包合同，2005年2月27日河南国通与陈辉签订劳务分包协议，2006年3月28日陈辉与刘某某签订劳务合作协议，从以上签订的几份分包协议内容来看均符合分包合同实质要件，而作为分包人的陈辉、刘某某却无相应的建筑资质，上诉人作为该工程的承包人，对以上违法分包应承担相应的民事责任。上诉人中铁二局与被上诉人安阳市平信物资有限公司就买卖钢材虽然未签订购买合同、发货单等，但双方均认可刘某某、仇某乙所购买的钢材已全部用于上诉人中标的工程上，且被上诉人安阳市平信物资有限公司所提供的钢材购销协议发货单，需方为开封中铁二局阿深一标，发货单位为中铁二局桥工二队。从发货单上可以看出工程所需材料由刘某某、仇某乙以中铁二局桥工二队名义订立合同并负责结算的。另外，2006年10月23日，上诉人中铁二局阿深线开通段高速公路第一合同段项目经理部，给开封市龙亭公安分局出具的信函，证明刘某某受陈辉委托负责孙寺立交桥桥工二队施工和与项目部清算手续，该信函内容已说明，上诉人认可刘某某负责孙寺立交桥的施工，故原审认定被上诉人安阳市平信物资有限公司有理由相信刘某某、仇某乙是代表上诉人中铁二局一方证据充分，从而判决刘某某不履行给付义务时上诉人中铁二局承担连带给付责任并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7560元，由上诉人中铁二局股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李洪
审判员毛晓燕
审判员刘某波
二○一○年元月十一日
书记员康二亮
安法网X号
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