四川省雅安市中级人民法院
刑事判决书
(2001)雅刑终字第X号
抗诉机关:雅安市雨城区人民检察院。
上诉人(原审被告人):李某某均，男，生于1937年7月1日，汉族，四川省宝兴县人，初中文化，干部。1991年4月任原雅安市住（略）(以下简某统建办)主某，1992年5月任原雅安市建设委员会(以下简某市建委)副主某，1994年6月兼任原雅安市国有直管公房房改领导小组(以下简某国直领导小组)副组长，1994年10月兼任原雅安市房屋产权办公室(以下简某产权办)主某，1995年11月任市建委正局级调研员，1998年8月16日被批准退休，住雅安市雨城区X路X号X楼。2000年7月7日涉嫌贪污、挪用公款被原四川省人民检察院雅安分院刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕，押于雅安市雨城区第二看守所。2001年1月17日，原审被告人李某某均之父母和妻子以原审被告人病情严重需住院治疗为由，提出取保候审申请，雅安市雨城区人民法院于同年1月21日依法决定对其取保候审。
辩护人:唐某某，四川雅安三龙律师事务所律师。
雅安市雨城区人民法院审理雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人李某某均犯贪污、挪用公款、滥用职权罪一案，于2001年4月14日做出(2001)雨城刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某某均不服，提出上诉；雅安市雨城区人民检察院决定并于2001年5月14日向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员韩华某、代理检察员杨某彦出庭履行职务。上诉人(原审被告人)李某某均及其辩护人唐某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
二审法院审理中，控、辩双方针对指控的事实、罪名及相关情节、当庭举证、质证和辩论，被告人作了最后陈述，综合双方争议及各自理由，本院评判如下:
一、原公诉机关指控:被告人李某某均于1998年三次贪污公共财物，总计金额人民币（略）．79元。
(一)1998年2月，被告人李某某均利用其担任原雅安市国有直管公房房改领导小组办公室(以下简某国直办)负责人的领导身份，安排其下属工作人员王某乙以其孙子李某的名义，采取支付（略）．48元低额房款的手段，将华某街X号即甜食店78．99平方米(其中门面19．36平方米，辅房59.63平方米)价值（略）．87元的国有直管公房占为己有，从中侵吞国有资产（略）.39元。
对指控的这一事实，原公诉机关出示的证据有:雅府发(1996)X号文、1997年4月15日国直办售房提纲、原雅安市人民政府对国直办性质的复函、雅安市雨城区政府对直房改办卿国直办)有关问题的复函，被告人任国直领导小组副组长及退休通知；国直办出售华某街X号房的相关书证，原雅安市饮食服务公司的摸底评估表及报告。拆迁协议；国直办房屋管理清册、胡敏的工作笔记及国直办工作人员领取奖金的记载等；证人岑某。杨某志、罗某某、孔某某、施某某、江某甲、王某乙、杨某丙、华某丁、何某某、江某戊、苏某己、曾某、熊某某、简某庚、蒲某某、祝某某、张某辛等人的证言；被告人李某某均在“双规”期间的陈述和侦查期间的供述。
原审认为，国直办作为市政府国直领导小组下属的临时机构，其负责人应通过委任形式依法产生；公诉机关仅以多名证人证某来证明国直办的负责人系被告人的理由不能成立。且同一公诉机关在对另案被告人王某乙犯贪污罪的指控中表述“李某某华某其儿子李某的名义购买华某街X号房交房款”的事实，已得到原审法院在该案判决的确认。故公诉机关对被告人的此笔指控证据不足，不予认定。
抗诉机关称，原审被告人李某某均担任国直办负责人的事实，不光有多人的证言，另有雨城区人民政府的复函加以证明。原判仅以没有书面委托的形式而片面否定这一事实，确属认定事实错误。
原审被告人上诉称:其并非国直办的负责人，只是时任原市企改领导小组城建组组长岑刚口头通知其协助国直办的工作，主某协调房管所与国直办的关系，华某街X号房是其儿子李某某华某买，其没有找过王某乙，指控不能成立。
其辩护人辩称:1．雨城区人民政府(2001)X号复函中说明，1996年9月25日上午、市委、市府领导开会确定派上诉人去国直办负责，但既无会议记要，也无会议记录，缺乏规范性的文件佐证，对负责时间的界定也仅依孔某某的个人笔记，界定不真实；2．无证据材料证明上诉人作为国直办负责人具体的职务行为；3．公诉机关指控的华某街X号房的面积中，有被原市饮食服务公司已取得合法产权的面积在内，并在拆迁中已出售给了开发商，上诉人实际占用的此部分属于第三人的其他财产关系。故上诉人不构成贪污罪。
经本院综合评判认为，对上诉人的主某身份应作实事求是、客观的认定。虽无充分的证据证明上诉人是国直办负责人，但在其退休前仍系国直领导小组副组长，市建委正局级调研员，并受委托协助协调国有直管公房的出售工作，结合上诉人实际工作的情况及本案的其他证据，应认定上诉人有相应的职权，但原公诉机关指控卜诉人非法占有华某街X号房的证据不足，上诉人的行为更符合滥用职权罪的主某观要件；且有证据证明国直办评估的华某街X号房的面积中确有原市饮食服务公司已取得合法产权的42．gi平方米，并已在拆迁改造中出售给了开发商，故应扣除此面积再计算上诉人的涉案金额。根据雅府发(1996)X号文的规定，华某街X号房36．08平方米(其中门面19．16平方米，房16．72平方米)的价值应为（略）．60元，扣除已支（略）．48元，上诉人滥用职权给国有资产造成损失的实际金额应为（略）．12元。
(二)1998年秋的一天，时任国直办负责人的被告人因筹建其私营公司缺乏资金，遂授意王某乙取其保管的国直办公款赞助自己开办公司。王某同年9月25日从其保管的公款中取出（略）元人民币交给被告人，其用于开发私营公司。
对指控的这一事实，原公诉机关出示的证据有:（略）元收据及会计凭证、国直办的审计报告、雅安市房地产综合开发公司(以下简某综合公司)和雅安市房地产综合开发有限责任公司(以下简某有限公司)的工商档案材料等书证；证人岑某。杨某志、张某辛、王某乙等人的证言。
原审认为，有限公司成立于1998年11月21日，综合公司成立于1993年4月7日。被告人于1998年4月20日承包综合公司，此间被告人以该公司的名义，收国直办王某乙（略）元赞助款，并做于综合公司帐上。此款进人时，被告人已退休，因此被告人的行为不构成贪污罪。
抗诉机关称，原审被告人收到王某乙交付（略）元，人帐于其私营公司筹建期间的过渡组织“综合开发公司城市股份公司”，原判将其认定为综合公司的内设机构，与事实不符。
原审被告人上诉称，王某乙赞助款时，并未告知是公款还是私款；当时其已退休，没有利用职务之便。
其辩护人辩称，该赞助行为发生于1998年9月25日，诉人此时已退休；且上诉人也不知道赞助款本身的属性，故上诉人的行为不具贪污性质。
经本院综合评判认为，上诉人接受赞助款的行为不符合贪污罪的犯罪构成要件，原审法院认定正确，原公诉机关对原审被告人的此笔指控不能成立。
(三)1998年秋，时任统建办主某的被告人安排张某辛，将其筹建有限公司所支出的办公设施某及其他私人开支的费用7013．40元，签上自己的名字，分别于1998年7月14日、8月20日和9月16日在统建办的公款中报销，将报销款占为己有。
对指控的这一事实，原公诉机关出示的证据有:统建办成立、变更和转制的有关政府文件；被告人任统建办主某、市建委副主某、正局级调研员的任命通知；统建办性质、编制情况的产权界定书；购电风扇、电话机、保险柜等物及手机人网费的发票和付款凭证；证人张某壬、李某癸和李某华某证言。
原审认为，1998年6月3日，原雅安市人民政府以雅府函(1998)X号函同意统建办转制，撤销事业性质的统建办，成立企业性质的责任公司。6月30日，原市建委任命李某癸为责任公司法定代表人，8月27日，责任公司登记成立，11月20日原综合公司注销登记，11月21日有限公司登记成立。统建办成立时的经费来源形式为自筹，资金未纳人财政预算管理。被告人在承包综合公司期间，将综合公司开支的费用4683元以及手机人网费2330.40元签字后在责任公司报帐，除手机人网费外，其余财物均在综合公司，未据为己有。且被告人已于1998年8月16日退休。故对公诉机关的该笔指控，不予认定。
抗诉机关称，原审被告人于1998年秋在统建办签字报销其私人开支费用时的身份仍为统建办主某的事实清楚。其签字报帐能在统建办职工中获得认可，并顺利执行，进一步佐证其当时的职务和身份确系统建办主某。
原审被告人上诉称，其经统建办的负责人李某癸同意报销了4000余元的办公用品，用于承包公司，这些东西至今仍在公司，只是没有移交而已。手机入网费等2000余元不是其报的，与其无关。
其辩护人辩称，上诉人报销办公用品的行为发生于其退休以后，统建办已改制为责任公。的情况，，其签字行为不能作为其行使。权的反映。存在，综合公司的财产，卜诉人负有在承包终止或解除后进行返还的义务，与贪污性质毫无关系。
经本院综合评判认为，上诉人将承包综合公司期间所购置办公用品等的开支在责任公司报销的行为，发生于统建办被决定撤销，李某癸为改制后的责任公司法定代表人期某，且上诉人并未将购置的办公用品占为己有。故上诉人的行为不构成贪污罪。
二、原公诉机关指控1998年7月被告人李某某均因筹建私营公司缺乏资金，遂以统建办主某的身份找到副主某李某癸，要求从统建办借款（略）元，作为公司的启动资金。随后被告人安排会计张某辛以其筹建的私营公司(综合公司城市股份分公司)的名义向统建办出具借条一张，让李某癸签字后，从统建办帐户划转（略）元于私营公司帐户＿上。1999年12月24日才将此款归还。
对指控的这一事实，原公诉机关出示的证据有:证人张某壬、李某癸、杨某丙的证言，借条、转款支票存根及会计凭证等。
原审认为，1998年7月2日，由被告人承包综合公司的内设机构城市股份分公司在统建办副主某李某癸签字同意后向统建办借款的行为，属于企业间的拆借行为，不构成挪用公款罪。
抗诉机关称，统建办至今依然存在，原判将原审被告人名为承包，实为非法租赁综合公司名称及证照的行为与其筹建私营公司而自拟名称的城市股份分公司混为一谈，从而错误认定原审被告人的行为不构成挪用公款罪。
原审被告人上诉称，其借款行为是因承包综合公司缺乏资金经李J；；同意，并将此款归还，是合法借贷关系。
其辩护人辩称，承发包双方的经济往来属正常的民事行为。借款有法定代表人李某某的批准，所借款项进人承包企业，将此行为作为犯罪指控，实属不当。
经本院综合评判认为，借款行为发生于统建办改制被决定撤销，李某癸任企业性质的责任公司法定代表人，上诉人承包综合公司期间，城市股份分公司的借款系经李某癸批准同意，不具有挪用公款的非法性，上诉人也非挪用人。故原公诉机关对上诉人的此笔指控不当，上诉人的行为不构成挪用公款罪。
三、原公诉机关指控被告人李某某均滥用职权多次，总计造成国资损失价值人民币（略）.10元。
(一)1996年10月25日，时任国直办负责人的被告人在国直办全体工作人员会议上，越权决定宣布对木结构住宅国有公房降区位出售，致使国直办工作人员从1996年10月25日至1999年10月8日围降区位出售公房给国家造成直接经济损失价值人民币（略）．35元。
对指控这一事实，原公诉机关出示的证据有:雅府发(1994)X号、X号文，(1995)X号、X号文(199)X号文，(1997)引号文及原市建委的有关文件，直管公房出售工作专题会议记录；司法会计鉴定及降区位售房的统计表；孔某某的工作笔录；证人王某某、施某某、何某某、苏某己的证言等。
原审认为，指控降区位售房造成同有资产流失的时段中，有市建委出售的和被告人退休后出售房屋存在其中，司法会计鉴定及统计表不能准确、清楚地反映出应由被告人承担责任的相关事实。被告人不是国直办的负责人，因而不应由其承担造成国有资产流失的法律后果。
抗诉机关称，原审被告人虽于1998年8月16日办理退休手续，但在以后一年多的时间里仍在负责国直办的全面工作。其担任国直办负责人系经原市委、政府开会确定，并由岑刚在国在办工作人员会议上宣布，原判对此否定，确属认定事实错误。
原审被告人上诉称，公诉机关指控其为国直办负责人不实，其也根本没有说过降区位出售直管公房。其只是协助工作，当时市国直领导小组，市企改领导小组城建组多次开会强调售房的力度。
其辩护人辩称，本案的证据反映出政府对公房出售要加大力度，采取更优惠的政策，并制定激励措施，显系对(1996)X号文的突破；原市建委1997年5月16日向市企改领导小组城建组提出的“国有直管公房和统建经营房出售分组、分片情况”报告，证实了售房已由国直办出售改为原市建委出售，上诉人被口头宣布的协调职责在事实上已消失，上诉人不应承担指控的法律后果。
经本院综合评判认为:根据1997年4月11日、8月12日，原市委、政府会议决定将木结构的直管公房交由市建委出售，并要求售房工作加大力度大胆突破、优惠促销，市企改领导小组城建组统筹、房管所、国直办、统建办人员分片包干的精神和措施，降区位出售直管公房有一定的客观背景，且原公诉机关出示的证据并不能充分证明降区位出售直管公房纯系上诉人所决定。故原公诉机关的此笔指控属证据不足。
(二)被告人低价出售统建办国有统建房，造成国家直接经济损失（略）.50元。对指控的这一事实，原公诉机关出示的证据有:国资部门产权界定书，桃花巷、中大街、溪沟巷、河横街。东大街、果园路共计16套住宅公房低价出售的相关书证；证人李某某、李某某、张某辛、江某戊、杨某某、张某某证言。
原审认为，统建办是自筹资金，自负盈亏，自主某营的带有政企合一性质的事业单位，实行企业化管理，对其自行开发的统建经营房，经领导集体研究后，有权决定售房价格，公诉机关指控的事实无证据支持，不予认定。
原审被告人上诉称，统建办系自收自支的企业管理形式，企业可以随市场的变化而自行定价。对有业务关系及建委系统内部职工家属，按基本价优惠出售是经集体研究决定的，并非其擅自决定。
其辩护人辩称，统建办售房定价系经集体研究，主某部门从未干预；企业资产及其经营从未纳人财政管理范畴。指控低价销售的房屋都是高于成本，均有赢利。原审所作的判定客观准确，应予维持。
经本院综合评判认为，统建办系实行企业化管理，全民所有制的事业单位。原公诉机关未出示有统建办对其自行开发的统建经营房不能自行定价的充分证据。故原公诉机关对上诉人的此笔指控不当，不予支持。
(三)1998年7月，被告人受私人请求，擅自决定将统建办国有公款（略）元人民币，赞助给私营公司经理简某庚，造成国资流失。对指控的这一事实，原公诉机关出示的证据有:（略）元人民币的支出凭证、人帐单据、发票、证人简某某、张某辛、李某某华某证有等。
原审认为“在1998年6月3日统建办被撤销后，李某癸任责任公司的法定代表人，被告人已无决定权，被告人不构成滥用职权罪。
抗诉机关称，现实中统建办在1998年依然存在，并未真正被撤销，李某某均依然是统建办的主某。
原审被告人上诉称，简某庚为文明小区之事找赞助，是其向李某癸反映，经李某癸同意后进行的赞助。
其辩护人辩称，赞助系经李某癸同意，上诉人当时根本无权决定，该指控不能成立。
经本院合评判认为，经改制统建办已被撤销，李某癸任新成立的企业性质的责任公司经理，上诉人没有责任公司的决定权，故上诉人的行为不符合滥用职权罪的主某观要件。原公诉机关的指控不当。
(四)1996年，时任原市建委正局级调研员，国直办负责人的被告人违反售房文件的价格成立，擅自决定将大北街X号售价为5500元件方米，砖混11面18平方米的国有公房，降价以2500元件方米的价格出售给其女李某某，造成国有资产损失价值为（略）元。同时，李某将相邻的X号门面18平方米售价为5500元／平方米，辅房15.24平方米售价为2000元／平方米，分别降价以2500元／平方米和200元件方米的价格出售给统建办的司机张某某(张以其妻古某某的名义办理相关手续)，造成国有资产损失价值（略）元。
对指控的上述事实，原公诉机关出示的证据有:被告人任正局级调研员的通知原市建委领导成员分工文件、大北街X、X号产权转让协议书、交款收据、房产证、房产档案资料等书证；证人华某某、颜某、江某某、杨某丙、郭某、张某某、古某某、李某某等人的证言。
原审认为，被告人利用协助分管房管所的职务之便，擅自决定违规降价出售大北街X、X号公房，造成国有资产损失（略）元的事实，有公诉机关出示的相关证据予以证实，被告人的行为构成滥用职权罪。
原市被告人上诉称，其根本不知道房管所出售大北街X、X号房的事。
其辩护人辩称，房管所的主某领导并不是上诉人，上诉人只是协助主某领导工作；张某某所购的X号房，有其母亲“经租房”的因素；证人证某与事实不符；综合房款由房管所自行收取而未交国直办的情节，职权不当行使的责任只能由房管所的决策者负责。
经本院综合评判认为:上诉人1995年11月任调研员的通知及原市建委领导分工文件能证明上诉人当时协助领导管理房管所有关科室的工作职责；证人华某某、张某某、江某某等人的证言结合相关证据能证实上诉人擅自定价的事实，上诉人的辩解及其辩护人的辩护理由与本案的事实不符，不予采纳。上诉人因违规擅自决定降价，造成国有资产损失（略）元的行为，应属滥用职权的行为。
(五)1997年7月，时任国直办负责人的被告人违反售房文件规定，擅自决定将小北街X号24．75平方米木结构门面1905元／平方米以178元／平方米住宅价格出售给其子李某某，造成国资损失（略）．25元。
对指控这一事实，原公诉机关出示的证据有:国直办以住宅性质出售小北街X号门面合同、评估表、平面图、李某某的购房申请表相关书证；许建平、施某某、孔某某、苏某己、袁某、何某某、王某乙、曾某、李某某等人的证言。
原审认为，被告人在担任国直办领导小组副组长和协助协调国直办工作期间，授意国直办工作人员违规降价出售小北街X号房，造成国有资产损失人民币（略）．25元的事实，公诉机关出示的相关证据能予以证实，被告人的行为构成滥用职权罪。
原审被告人上诉称，不知道此事，与其无关。
其辩护人辩称，该房的面积应以房管所的认定数21平方米为准；价格确定不当；房屋是否是门面应根据该房租赁至出售的整个过程来判断。
经本院综合评判认为，原公诉机关出示的证据能够证实小北街X号门面按住宅出售是上诉人授意安排的事实，雅府发(1996)X号文、国直办评估表、平面图等相关书证、李某某、何某某、孔某某、苏某己、施某某等人的证言能证明X号房的面积及该房在出售前已是营业性门面的情况。故上诉人及其辩护人的辩解辩护理由，不能成立。上诉人的行为符合滥用职权罪的特征及要件，且造成国有资产损失人民币（略）．25元，其行为确属滥用职权的行为。
原审综合认定，被告人利用担任原市建委副主某、正局级调研员、市国直领导小组副组长的职务之便，越权和不正当行使职权，导致雅安市国有直管公房大北街X、X号房、小北街X号房降价出售，造成国有资产损失（略）．25元人民币，构成滥用职权罪、对公诉机关、指控被告人贪污公共财物总金额人民币（略）.79元、挪用公款（略）元人民币以及滥用职权多次致国有资产损失人民币（略）．85元的事实，原审认为证据不足，事实不清，不予支持，原审依照《中华某民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十四条、第七十二条，《中华某民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第一款第(二)项、第(三)项、第七十七条第一款、第二款的规定，以被告人李某某均犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；追缴国有资产损失（略）.25元。
综上所述，本院认为，上诉人李某某均在担任原市建委调研员、原市国直领导小组副组长、受委托协助、协调国有直管公房出售工作期间，越权和不正当行使相应职权，为其亲属和下属工作人员牟取私利，佝私舞弊擅自决定和授意国直办工作人员，降区位、降价出售大北街X号、X号、小北街X号、华某街X号国有直管公房门面，直接造成国有资产损失（略）．37元，其行为确已构成滥用职权罪，依法应予惩处。原公诉机关指控上诉人滥用职权出售大北街X、X号房、小北街X号房的犯罪事实清楚，所控证据确实充分，罪名成立，应予认定；指控原审被告人利用职权贪污华某街X房国有资产的事实有误，罪名不当，不予支持；对上诉人贪污公共财物总金额人民币（略）．79元、挪用公款（略）元、以滥用职权多次造成国有资产损失（略）．85元的指控，属事实不清，证据不足，原公诉机关的抗诉意见和理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人及其辩护人所提“上诉人不构成犯罪”的辩解辩护理由与法律规定和本院查明的事实不符，亦不予采纳。上诉人的犯罪行为造成的国有资产损失，并非其违法所得，原审予以追缴，属适用法律不当。对大北街X号、X号、小北街X号、华某街X号房的所有权人不当占有的国有资产部分可通过其他法律程序予以追回。
综合上诉人滥用职权的犯罪事实、情节后果，依照《中华某民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项和《中华某民共和国刑法》第三百九十七条第二款、第七十二条第一款之规定，判决如下:
一、撤销雅安市雨城区人民法院(2001)雨城刑初字第X号刑事判决；
二、上诉人(原审被告人阵治均犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审判长杨某华
审判员苏某兰
代理审判员陈浩
二○○一年九月十四日
书记员靳涛
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