上诉人（原审原告）楚某某。
上诉人（原审被告）商城县教育印刷三厂。
法定代表人徐某某，该厂厂长。
上诉人楚某某（原审原告）与上诉人商城县教育印刷三厂（原审被告）因雇员受害赔偿纠纷一案，不服商城县人民法院（2009）商民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人楚某某及其委托代理人、上诉人商城县教育印刷三厂法定代表人徐某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告楚某某系商城县教育印刷三厂雇佣的印刷工，主要操作对开胶印印刷机，并兼任车间主任。双方虽然未签订书面合同，但形成了实际上雇佣关系，但至原告受伤时止，被告未给原告办理工伤保险。2006年11月6日，原告为追求工作量以获取相应报酬，不顾白天已一整天的劳累，未能遵守安全生产制度，于当日夜晚又启动印刷机，一人单独进行工作（该印刷机正常应由二人同时操作），至夜晚10时30分左右，原告在调试印刷机走纸部件时发生事故，其右手臂被绞进印刷机，后被车间工友江某某发现并切断电源，之后原告被送往商城县人民医院住院治疗。2007年8月原告又到中国人民解放军第一五四医院治疗。原告两次住院共计45天，其医疗费共计x.4元，交通费340元均由被告负担。原告住院期间由被告派两名工人随同护理，费用也由被告方负担。2007年3月20日，原告自行到信阳商医司法鉴定所进行伤残程度鉴定，其伤情被评为六级伤残。诉讼中，被告对该鉴定书提出异议，认为鉴定时尚未进行二次手术治疗，伤残等级评定结论不实。2008年4月11日，本院委托信阳商医司法鉴定所对原告伤残程度重新鉴定，结论仍为六级伤残。本案发回重审后，被告再次申请重新鉴定，2009年4月3日本院委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，结论为原告的伤残程度为五级。
原审另查明，原告楚某某伤前在被告处工作期间，实行的是按工作量计酬。原告及其被扶养人（父楚某某，X年X月X日生；母李某某，X年X月X日生；女胡某某，X年X月X日生；子胡某某，X年X月X日生）均为农业家庭户口，其本人有兄妹四人。2007年河南省农村居民人均纯收入为3851.6元/全年，农村居民年消费支出2676.41元。
案件发回重审后，根据被告的申请和原、被告协商鉴定机构后，本院委托湖北同济法医学司法鉴定中心对原告的伤残进行鉴定，该中心作出同济司法鉴定中心（2009）法医临床X号司法鉴定意见书。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告在被告处从事印刷作业中，右臂受伤并致五级伤残，被告应依法进行赔偿；原告未能遵守操作规程和安全生产制度，单独开机作业且疲劳加班，对导致自身损害结果的发生具有明显过失，因此原告对其自身损失应承担相应的过错责任，被告应适当减轻赔偿责任。根据被告的过错程度，本院酌定减轻比例为30%。因本案为发回重审案件，计算标准应按2007年度的各项标准进行计算。依据案件事实及相关规定，本院确认原告发生的各项损失为误工费17月×900元/月=x元、护理费30元×90天=2700元、被扶养人生活费（其中子女抚养费8年×2676.41元/年÷2人×0.6=6423.38元、赡养费30年×2676.41元/年÷4人×0.6=x.85元）x.23元、残疾赔偿金3851.6元/年×20年×0.6=x.2元、营养费10元×90天=900元、住院伙食补助10元×45天=450元、鉴定费800元，以上合计x.43元。原告伤残程度为五级，造成了一定的精神创伤，其要求精神损害赔偿有理，但其要求标准过高，本院酌定为x元，高出部分本院不予支持。因被告减轻了赔偿比例，其为原告治伤支出的医疗费、交通费以及鉴定费中减轻的比例应从原告应得赔偿款中扣除。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告商城县教育印刷三厂赔偿原告楚某某误工费x元、护理费2700元、被扶养人生活费x.23元、残疾赔偿金x.2元、营养费900元、住院伙食补助450元、鉴定费800元，以上合计x.43元的70%为x.5元，扣除被告为原告垫付医疗费、交通费、鉴定费x.4元中的30%，即9066.4元为x.08元。二、被告商城县教育印刷三厂赔偿原告楚某某精神损害抚慰金x元。三、驳回原告的其他诉讼请求。
上列款项合计x.08元，于判决生效后30日内付清。逾期未履行的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定执行。
原审原告楚某某与原审被告商城县教育印刷三厂均不服原审判决，向本院提出上诉。
上诉人楚某某上诉称：一、原审判决适用法律错误，上诉人在工作中受工伤，应由商城县教育印刷三厂对我的损害后果承担全责，劳动者不应对工伤承担责任。无过错责任是工作事故的归责原则，即如果是工作事故，用人单位即使没有过错也应承担全部责任。原审法院以“过错原则”作为处理工作事故的归责原则，在双方划分责任，让我承担30%责任明显不公。二、残疾赔偿金，被扶养人生活费应适用一审法庭辩论终结之前的上一年度的标准。本案为发回重审理的案件，一审法庭辩论终结是指重审的一审辩论终结，故本案应适用2008年度的统计标准，原审却适用2007年度的标准，适用标准错误。三、上诉人的护理费、住院伙食补助、营养费的计算时限过短、标准过低，误工费的计算标准过低，请二审予以纠正。四、原审对商城县教育印刷三厂垫付的医疗费、交通费、鉴定费的认定错误。
上诉人商城县教育印刷三厂上诉称：事发当日，楚某某无视厂方关于严禁职工擅自加班的规定，利用其持有车间大门钥匙的便利，为了多挣钱，打开大门，擅自一人开动机器加班，违规操作导致其右臂受伤，原审在双方当事人划分责任和判决精神抚慰金上有误。理由是：一、一审判决认定双方存在雇佣关系，应属工伤事故，应当经过仲裁，未经仲裁一审法院却予以受理并判决赔偿是错误的。二、楚某某的伤情全部是由她擅自加班造成的，其本人存在重大过错，应承担主要责任。原审判决我承担主要责任是错误的。三、精神损害抚慰金的赔偿存在于加害人有故意或重大过失。本案中本厂没有故意或重大过失，一审法院判决赔偿精神损害抚慰金不正确。
商城县教育印刷三厂答辩理由同上诉状。
楚某某答辩称原审在误工费、被抚养人生活费、残疾赔偿金等费用的计算上有错误。
二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。楚某某从事的行业具有一定的危险性，其在上机操作时未能遵守操作规程和安全生产制度，对导致损害结果的发生有过失，原审判决其承担30%的责任并无不当；本案曾发回重审，在重审期间，楚某某在医院的治疗行为已经结束，故各项赔偿标准应当按2007年度的标准进行计算。其认为应由商城县教育印刷三厂对其损害后果承担全责的理由以及各项赔偿标准应当按2008年度的标准进行计算的理由不能成立，不予采信。
商城县教育印刷三厂的上诉理由经查，工伤案件是以相关行政部门的确认为前提，但是行政部门的确认只是处理工伤案件的一般原则，并非唯一原则；商城县劳动和社会保障局在2008年元月31日对楚某某的申请作出了豫（商）工退字[2008]X号工伤认定申请不予受理通知书，人民法院可以对当事人提起的雇员受害赔偿诉讼进行审理。楚某某在从事雇佣活动中遭受人身损害，并造成伤残，原审酌定印刷三厂赔偿其x元精神损害抚慰金适当。故印刷三厂认为本案应适用仲裁前置程序以及原审判决赔偿精神损害抚慰金过高的上诉理由不能成立，不予采信。
另外，楚某某的四名被扶养人，父：楚某某，X年X月X日生；母：李某某，X年X月X日生；女：胡某某，X年X月X日生；子：胡某某，X年X月X日生，均为农业家庭户口，其本人有兄妹四人。其子女系未成年，被扶养人生活费均应计算至十八周岁（应为11年×2676.41元/年÷2人×0.6=8832.1元）；其父母的年龄均为六十周岁以上，被扶养人生活费每增加一岁减少一年（应为34年×2676.41元/年÷4人×0.6=x.6元），对此本院予以调整。
同济司法鉴定中心在2009年4月8日作出（2009）法医临床X号司法鉴定，确定了楚某某的伤残程度，楚某某的误工时间应计算至定残日前一天，其误工费应为29月×900元/月=x元。因上诉人商城县教育印刷三厂减轻了赔偿比例，其为原告治伤支出的医疗费、交通费以及鉴定费中减轻的比例应从原告应得赔偿款中扣除。上诉人商城县教育印刷三厂赔偿上诉人楚某某误工费x元、护理费2700元、被扶养人生活费x元、残疾赔偿金x元、营养费900元、住院伙食补助450元、鉴定费800元，以上合计x元的70%为x元，扣除被告为原告垫付医疗费、交通费、鉴定费x.4元中的30%即9066.4元后为x.6元。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、维持商城县人民法院（2009）商民初字第X号民事判决的第二、三项及诉讼费负担部分。
二、变更上述判决第一项为：商城县教育印刷三厂赔偿上诉人楚某某误工费x元、护理费2700元、被扶养人生活费x元、残疾赔偿金x元、营养费900元、住院伙食补助费450元、鉴定费800元，以上合计x元的70%为x元，扣除被告为原告垫付医疗费、交通费、鉴定费x.4元中的30%即9066.4元后为x.6元。上述给付内容于判决生效后十日内履行完毕。
二审诉讼费1300元，由上诉人商城县教育印刷三厂承担。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长余多成
审判员李晓峰
审判员连振华
二○一○年二月二十三日
书记员郑鹏飞
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