湖南省怀化市中级人民法院
刑事判决书
（2011）怀中刑二终字第X号
原公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某，男，X年X月X日出生，汉族，（略）人，初中文化，无职业，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪于2010年9月11日被湖南省新晃侗族自治县公安局刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现押于新晃侗族自治县看守所。
辩护人舒某某，湖南宏峰律师事务所律师。
湖南省新晃侗族自治县人民法院审理湖南省新晃侗族自治县人民检察院指控原审被告人林某犯诈骗罪一案，于二0一一年二月十八日作出（2011）晃法刑初字第X号刑事判决。原审被告人林某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年11月30日至2010年1月19日期间，被告人林某假冒他人身份，以低价销售紧俏药品为诱饵，骗取全国各地13名被害人购药款共计x元，除发送价值8350元的药品外，余款x元被林某全部挥霍。原判认定上述事实的证据有：被害人陈某、证人证言、被告人供述和辩解、书证等证据。原判认为，被告人林某以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。据此判决：一、被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、被告人林某违法所得的财物计人民币x元，限于本判决生效后一个月内退赔给被害人。
原审被告人林某上诉提出：1、原审判决认定自己诈骗王某辛财物的事实不清，转某凭证上的付款人是刘某而不是王某辛；2、原审判决认定自己诈骗王某辛、王某辛、郭某、张某庚财物的证据不足，仅有各被害人的陈某，而没有相应的转某凭证；3、自己实际只有13万左右购药款的药品未发送，诈骗数额应为人民币13万元。原审被告人林某的辩护人提出了相同的辩护意见，并辩护提出原判量刑过重。
经审理查明：
上诉人林某办好卡号为（略）、（略）的二张某庚机卡后，于2009年11月7日，用捡来的“廖某某”的公民身份证，在新晃侗族自治县的中国人民农业银行、中国人民建设银行营业网点办理了二张某庚号分别为（略）、（略）的银行卡。尔后，上诉人林某便在杂志及网络上，假冒“湖南天源新特药业有限责任公司”的名义，刊登低价销售各种紧俏西药的广告，并在广告中注明联系人为“廖某生”，联系号码为（略）、（略）。2009年11月30日至2010年1月19日期间，共有13位被害人看到广告后，与化名“X”的上诉人林某联系购买药品，并按其指示向其汇款共计人民币x元。林某收到购药款后，除发送价值人民币8350元的药品外，将剩余的购药款共计人民币x元非法占有并挥霍。具体事实如下：
1、黑龙江省双城市的刘某丙在看到湖南天源新特药业有限责任公司低价销售紧俏药品的广告后，通过电话与化名“X”的上诉人林某联系购买药品，并于2009年11月30日、12月2日分别存入人民币8250元、5860元购药款至（略）农行账户内。林某收到购药款后仅发送给刘某丙价值2000元的药品。
2、重庆市X区的陈某某在看到湖南天源新特药业有限责任公司低价销售紧俏药品的广告后，通过电话与化名“X”的上诉人林某联系购买药品，并于2009年12月2日存入人民币2800元购药款至（略）农行账户内。林某收到购药款后没有发送药品给陈某某。
3、湖南省常德市X区的王某辛在看到湖南天源新特药业有限责任公司低价销售紧俏药品的广告后，通过电话与化名“X”的上诉人林某联系购买药品，并于2009年12月8日存入人民币8900元购药款至（略）农行账户内。林某收到购药款后没有发送药品给王某辛。
4、四川省达县的黄某某在看到湖南天源新特药业有限责任公司低价销售紧俏药品的广告后，通过电话与化名“X”的上诉人林某的指示下，分别将人民币4500元、x元购药款存入到（略）农行账户内。林某收到这两笔钱后并没有给黄某某发送药品。
5、安徽省萧县的王某辛在看到湖南天源新特药业有限责任公司低价销售紧俏药品的广告后，通过电话与化名“X”的上诉人林某联系购买药品，并于2009年12月18日存入现金人民币3168元购药款至（略）农行账户内。林某收到购药款后没有发送药品给王某辛。
6、江苏省邳州市的姚某某在看到湖南天源新特药业有限责任公司低价销售紧俏药品的广告后，通过电话与化名“X”的上诉人林某联系购买药品，并于2009年12月30日、2010年1月3日分别存入人民币7860元、x元购药款至（略）农行账户内。林某收到购药款后没有发送药品给姚某某。
7、江西省樟树市的郭某在看到湖南天源新特药业有限责任公司低价销售紧俏药品的广告后，通过电话与化名“X”的上诉人林某联系购买药品，并于2009年12月30日、2009年12月31日分别存入人民币5000元、3000元购药款至（略）农行账户内。林某收到购药款后没有发送药品给郭某。
8、贵州省铜仁市的刘某丁在看到湖南天源新特药业有限责任公司低价销售紧俏药品的广告后，通过电话与化名“X”的上诉人林某联系购买药品，并于2010年1月2日存入人民币5340元购药款至（略）农行账户内。林某收到购药款后没有发送药品给刘某丁。
9、山东省胶南市的张某庚在看到湖南天源新特药业有限责任公司低价销售紧俏药品的广告后，通过电话与化名“X”的上诉人林某联系购买药品，并于2010年1月5日、2010年1月13日分别存入人民币3000元、6600元购药款至（略）农行账户内。林某收到购药款后没有发送药品给张某庚。
10、河北省石家庄市的李某乙在看到湖南天源新特药业有限责任公司低价销售紧俏药品的广告后，通过电话与化名“X”的上诉人林某联系购买药品，并于2010年1月7日通过网银转某方式存入人民币x元购药款至（略）农行账户内。林某收到购药款后没有发送药品给李某乙。
11、湖北省武汉市X区的李某甲在看到湖南天源新特药业有限责任公司低价销售紧俏药品的广告后，通过电话与化名“X”的上诉人林某联系购买药品，并于2010年1月11日通过网银转某的方式存入人民币x元至（略）农行账户内。林某收到购药款后没有发送药品给李某甲。
12、湖北省仙桃市的沈某在看到湖南天源新特药业有限责任公司低价销售紧俏药品的广告后，通过电话与化名“X”的上诉人林某联系购买药品，并于2010年1月12日存入人民币x元购药款至（略）农行账户内。林某收到购药款后没有发送药品给沈某。
13、山西省广灵县的王某辛在看到湖南天源新特药业有限责任公司低价销售紧俏药品的广告后，通过电话与化名“X”的上诉人林某联系购买药品，并于2010年1月19日存入人民币2688元购药款至（略）农行账户内。林某收到购药款后没有发送药品给王某辛。
另查明，湖南怀化天源新特药业有限责任公司现已更名为怀化市康福药业有限责任公司，廖某某、林某均非该公司职工。二审审理期间，林某亲属向被害人沈某退赔损失人民币x元，取得了该被害人的谅解。
上述事实，有下列经原审法院庭审质证认证并查证属实的证据证明，本院予以采信：
1、被害人李某甲、沈某、李某乙、陈某某、刘某丙、刘某丁、姚某某的陈某、报案材料分别证明，2009年11月至2010年1月期间，他们看到杂志及网络上刊登的湖南天源新特药业有限公司低价销售紧俏药品的广告后，为购买药品，按照广告上注明的手机号码电话联系了“廖某生”，并在其指示下将数额不等的购药款分别汇至账号为（略）银行卡上，但除了刘某丙收到部分药品外，其余人等均未收到所需药品。有关的转某凭证分别证明上列七被害人所汇购药款的时间、数额等。公安机关还依法提取了被害人李某甲、姚某某同廖某生的联系短信内容，证明两名被害人并未收到所需药品。
2、被害人黄某某的陈某、报案材料分别证明，他在看到杂志及网络上刊登的湖南天源新特药业有限公司低价销售紧俏药品的广告后，为购买药品，按照广告上注明的手机号码联系了“廖某生”，“廖某生”指示他汇购药款至账号为（略）银行卡，他未答应，要求对方提供公司账号才愿意汇款。后，对方提供了怀化市龙源药业有限责任公司的账号，他便按指示将x元购药款汇入到该公司账户，但他只收到了部分药品。十余天后，他又在“廖某生”的指示下，将x元购药款分两次分别汇入到账号为（略）银行卡，但并未收到所需药品。黄某某所汇购药款的时间及数额有相关的转某凭证在卷印证。
证人张某戊的证言及怀化龙源药业有限责任公司核算项目明细表、销货清单分别证明，2009年12月中旬，一名自称“黄某某”的男子电话至怀化市龙源药业有限责任公司购买药品，谈定价钱后，同年12月18日该男子从四川汇款x元人民币到龙源公司账户。后，因“黄某某”称有些药品价格贵了，只愿购买了6310元药品，其在“黄某某”指示下将余款x元扣除40元手续费后转某（略）银行卡内。
3、被害人王某己陈某、报案材料分别证明，2010年1月至2月份，他看到杂志刊登的湖南天源新特药业有限公司低价销售紧俏药品的广告后，按照广告上注明的手机号码电话与一名自称廖某某的男子联系购买药品，在该男子的指示下，他通过朋友刘某的农行卡将2668元购药款汇至账号为（略）银行卡上，后廖某某又继续向他推荐药品，他发现不对劲，经过调查，发现该名男子是骗子。王某辛所汇购药款的时间及数额有相关的转某凭证在卷印证。
4、被害人张某庚、王某辛、郭某、王某己陈某及报案材料分别证明，2009年12月至2010年1月初期间，他们看到杂志及网络上刊登的湖南天源新特药业有限公司低价销售紧俏药品的广告后，为购买药品按照广告上注明的手机号码电话联系了一名廖某生，在其指示下将数额不等的购药款汇至账号为（略）银行卡上，后均未收到所需药品。
5、公安机关依法提取湖南天源新特药业推介药品的广告单证明，“廖某生”用手机号（略）、（略），以湖南天源新特药业的名义发布医药信息的事实。
中国人民农业银行股份有限公司新晃侗族自治县支行出具的卡号为（略）的账户明细查询凭证、相关资料及证明分别证明，该账号的户主、开卡时间、交易时间、地某、数额等事实，与各被害人转某、汇款凭证以及各被害人陈某的汇款时间、数额均能相印证。
中国人民建设银行股份有限公司新晃支行出具的银行卡客户交易查询证明，卡号为（略）的建行账号的户主为廖某某，开卡时间为2010年11月7日，同年12月18日，转某存入人民币x元，后被陆续取出，与被害人黄某某的陈某、证人张某戊的证言能相互印证。
公安机关依法提取的通话详单、短信记录证明，各被害人为求购药品，电话联系手机号为（略）、（略）机主的事实及时间，与各被害人陈某能相互印证。
6、公安机关出具的抓获经过，证明上诉人林某被抓获的事实及经过。
7、被告人林某的多次供述了他化名“X”，假冒湖南天源新特药业有限责任公司名义，发布虚假广告后，于2009年11月至2010年1月期间收到众多汇入的购药款，他发送部分药品后将购药余款非法占有并挥霍的事实，所供与被害人陈某、证人证言、相关书证能相互印证。
8、证人廖某某的证言，证明其身份证于2008年4月遗失。
怀化市康福药业有限公司（原湖南怀化市天源新特药业有限公司）、怀化龙源药业有限责任公司出具的证明材料证明，林某、廖某某均非该两公司职工。
证人杨敏（新晃侗族自治县食品药品监督局绩差股股长）的证言证明，上诉人林某并不具备药品经营、销售者应具有的资质条件。
9、上诉人林某的户籍材料，证明上诉人林某的出生年龄、住址等基本情况。
本院认为，上诉人林某以非法占有为目的，假冒他人身份和名义，利用杂志、网络发布低价销售紧俏药品的虚假广告，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人林某提出“原审判决认定自己诈骗王某辛财物的事实不清，转某凭证上显示的付款人是刘某而不是王某辛”的上诉理由。经查，被害人王某辛陈某证明他是通过朋友刘某向林某指定的银行账户上转某支付购药款的，并有相关的转某凭证、上诉人林某假冒“廖某某”名义办理的农行账户交易记录在卷印证，事实清楚，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人林某提出“原审判决认定自己诈骗王某辛、王某辛、郭某、张某庚财物的证据不足，仅有各被害人的陈某，而没有相应的转某凭证”的上诉理由。经查，原审判决认定上诉人林某诈骗王某辛、王某辛、郭某、张某庚财物的证据，有被害人陈某、被告人供述能相互印证，且有上诉人林某假冒“廖某某”名义办理的农行账户的交易记录在卷印证，证据确实、充分，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人林某提出“自己实际只有13万左右购药款的药品未发送，诈骗数额应为人民币13万元”的上诉理由。经查，原判认定上诉人林某非法占有他人购药款人民币x元后，未发送药品给被害人，有被害人陈某，转某凭证、银行账户的交易记录等证据证明，事实清楚，证据确实、充分，而林某虽辩称自己只有13万左右购药款的药品未发送，但没有向本院提交有关发送药品的证据，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人林某的辩护律师提出“原判量刑过重”的辩护理由。经查，原审判决根据上诉人林某的犯罪事实，依法对其定罪量刑，并无不当。二审审理期间，上诉人林某的亲属退赔了被害人沈某的损失人民币x元，对尚未退赔的违法所得的财物共计人民币x元，应责令上诉人林某继续退赔。
综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省新晃侗族自治县人民法院（2011）晃法刑初字第X号刑事判决的第一项，即维持被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元的部分判决；
二、撤销湖南省新晃侗族自治县人民法院（2011）晃法刑初字第X号刑事判决的第二项，即撤销被告人林某违法所得的财物计人民币x元，限于本判决生效后一个月内退赔给被害人的部分判决；
三、对上诉人林某尚未退赔的违法所得财物共计人民币x元，限于本判决生效后一个月内退赔给被害人。
本判决为终审判决。
审判长邵洪超
审判员周少文
代理审判员杨斌刚
二0一一年五月五日
书记员郑舟
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