重庆市第某中级人民法院
刑事判决书
（2011）渝三中法刑终字第X号
原公诉机关重庆市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男。因涉嫌犯受贿罪，于2011年3月31日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于重庆市X区看守所。
辩护人雍某某，重庆某某律师事务所律师。
重庆市X区人民法院审理重庆市X区人民检察院指控原审被告人刘某甲犯受贿罪、贪污罪一案，于二○一一年八月三十日作出(2011)涪法刑初字第x号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院受理后，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第某分院指派代理检察员黄艳梅出庭履行职务，上诉人刘某甲及其辩护人雍某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2008年9月至2009年5月，被告人刘某甲在任重庆市X区国土资源局江北管理所所长期间，利用其负责辖区国土工程建设和征地拆迁工作的职务之便，非法收受他人贿赂款22万元。其中：
1、2008年9月，被告人刘某甲利用职务之便，收受涪陵区江北办事处双龙湾搬迁户建房基础场平工程承建商夏某的贿赂款12万元。
2、2009年5月，被告人刘某甲利用职务之便，收受涪陵区X村双龙湾边坡支护工程承建商杨某贿赂款10万元。
案发后，杨某代被告人刘某甲退出赃款10万元。刘某甲主动交代了侦查机关尚未掌握的收受夏某贿赂款12万元的事实。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人夏某、邱某、夏某、刘某乙证言证实：2007年下半年至2008年初，夏某和其妹夫邱某以重庆市吉力建筑有限公司的名义合伙承建涪陵区江北办事处双龙湾搬迁户建房基础场平工程。2008年9月，夏某为了感谢刘某甲对该工程的关照和能尽快划拨到工程款，送给刘某甲12万元。
2、证人刘某丙、杨某证言证实：2008年5月至8月，杨某以重庆市吉力建筑有限公司的名义承建了涪陵区X村双龙湾边坡支护工程。2009年5月，杨某为了感谢刘某甲对该工程的关照和能尽快划拨到工程款，送给刘某甲10万元。
3、涪国土发（2006）X号任职文件和涪国土发（2009）X号任职文件证实：2006年9月20日起至2009年7月27日，刘某甲任重庆市X区国土资源局江北管理所所长。
4、记账凭证及附件、个人汇款凭证、办案说明证实：案发后，杨某代刘某甲退出赃款10万元。同时，刘某甲主动交代了侦查机关尚未掌握的收受夏某贿赂款12万元的事实。
5、协某、补充协某、建筑工程施工合同证实：2007年12月7日，重庆市X区人民政府江北街道办事处与重庆市吉力建筑有限公司就涪陵区江北办事处双龙湾搬迁户建房基础场平工程达成由重庆市吉力建筑有限公司完成安置场地、道路修建、场地平整等工作，江北街道办事处给付工程款的协某；2008年5月20日，重庆市X区人民政府江北街道办事处与重庆市吉力建筑有限公司就涪陵区X村双龙湾边坡支护工程达成由重庆市吉力建筑有限公司完成边坡支护等工作，江北街道办事处给付工程款的协某。
6、被告人刘某甲的供述和辩解。
二、2009年5月，被告人刘某甲代表重庆市X区国土资源局江北管理所（以下简称江北国土所）与重庆市云天柱建筑有限公司（以下简称云天柱公司）商定重庆市X区江北办事处点易居委X组所征土地的拆迁事宜，双方事先口头约定江北国土所在完成拆迁工作之后，云天柱公司支付拆迁补偿费180万元给江北国土所。后来，被告人刘某甲以拆迁工作有难度，有些费用不好处理（指调解钉子户和吃饭喝酒等费用）等为由，要求把拆迁合同的标的变更为165万元，云天柱公司向被告人指定的账户存入15万元。同月14日，云天柱公司总经理吕某安排其公司的副总经理罗某某以拆迁补偿费的名义从公司借出15万元交给公司出纳徐某，徐某15万元存入吕某的建行卡上（卡号为（略）)，最后，徐某将这15万元转到刘某甲指定的唐某某的建行卡上（卡号为（略））。2009年5月18日，江北国土所与云天柱公司签订了征地拆迁协某，约定云天柱公司应支付给江北国土所的拆迁补偿费为165万元。后刘某甲将15万元取出据为己有。案发后，刘某甲主动交代了侦查机关尚未掌握的以上事实。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、重庆市X区人民政府江北街道办事处关于国有土地使用权挂牌出让的函、征地拆迁协某、中国建设银行转账凭证、活期存折明细、记账凭证、借款单据等书证证实：2009年5月18日，江北国土所与云天柱公司签订了征地拆迁协某，约定云天柱公司应支付给江北国土所的拆迁朴偿费为165万元，云天柱公司支付15万元给刘某甲的财务账及往来经过。
2、证人吕某、徐某、徐某、罗某某的证言证实：2009年四五月，刘某甲代表江北国土所与云天柱公司商定涪陵区X组所征土地的拆迁事宜，双方事先口头约定江北国土所完成拆迁工作，云天柱公司支付拆迁补偿费180万元。后来，刘某甲以拆迁工作有难度，有些费用不好处理等为由，要求拆迁合同的标的为165万元，云天柱公司向刘某甲指定的账户存入15万元。同月14日，云天柱公司总经理吕某安排其公司的副总经理罗某某从公司借出15万元交给公司出纳徐某，徐某15万元存入吕某的建行卡上。最后，徐某将这15万元转到刘某甲指定的唐某某的建行卡上。
3、证人唐某某的证言证实：2009年四五月，刘某甲喊他以其自己的名义开户，开好户之后，将建行卡（卡号为（略））交给了刘某甲使用。
4、办案说明证实：刘某甲主动供述侦查机关尚未掌握的收受云天柱公司15万元的事实。
5、扣押款物清单和中国银行现金缴款单证实：案发后，杨某代刘某甲退出赃款10万元。
6、被告人刘某甲的供述和辩解。
原判认为，被告人刘某甲身为国家工作人员，利用其担任江北国土所所长职务之便，非法收受他人财物22万元，为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪。案发后，杨某代刘某甲退出贿赂款10万元,可以视为刘某甲退赃；刘某甲主动交代了侦查机关尚未掌握的收受夏某贿赂款12万元的事实，且认罪态度好，具有法定和酌定的从轻处罚情节。刘某甲利用其担任江北国土所所长职务之便，侵吞公款15万元，其行为巳构成贪污罪。案发后，刘某甲主动交代了侦查机关尚未掌握的贪污15万元的事实，应当视为自首，可以减轻处罚。刘某甲一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第某百八十五条第某款、第某百八十六条、第某百八十二条第某款、第某百八十三条第某款第（一）项、第某十七条、第某十九条第某款、第某十四条之规定,判决：一、被告人刘某甲犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑九年，决定执行有期徒刑十六年；二、没收被告人刘某甲受贿所得赃款10万元，上缴国库；追缴被告人刘某甲受贿所得的赃款12万；责令被告人刘某甲退还贪污所得赃款15万元给被害单位重庆市X区国土资源局江北管理所。
上诉人刘某甲及其辩护人提出，刘某甲收受云天柱公司的15万元，一审认定构成贪污罪，属定性错误，应当构成受贿罪。辩护人另提出，若刘某甲构成贪污罪，数罪并罚过重，请求二审法院改判。
重庆市人民检察院第某分院的出庭意见：一审判决认定事实清楚，定性准确，鉴于刘某甲积极退赃和自首情节，建议合议庭综合全案，公正判决。
经二审审理查明：一、2008年9月，上诉人刘某甲利用职务之便，收受重庆市X区江北办事处双龙湾搬迁户建房基础场平工程承建商夏某的贿赂款12万元；2009年5月，刘某甲利用职务之便，收受涪陵区X村双龙湾边坡支护工程承建商杨某贿赂款10万元。案发后，刘某甲退出赃款10万元，并主动交代了侦查机关尚未掌握的收受夏某贿赂款12万元。
二、2009年5月，上诉人刘某甲利用职务之便，在为办理云天柱公司征地折迁工作中，贪污公款15万元。案发后，刘某甲主动交代了侦查机关尚未掌握的该事实。
上述事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
另查明，二审期间，刘某甲退出赃款5万元。该事实有经庭审质证、认定的非税收入一般缴款书证实。
本院认为，上诉人刘某甲身为国家工作人员，利用其担任江北国土所所长职务之便，非法收受夏某、杨某贿赂款共22万元，其行为已构成受贿罪；刘某甲在为办理云天柱公司征地折迁工作中，贪污公款15万元，其行为已构成贪污罪。刘某甲一人犯数罪应当数罪并罚。案发后，刘某甲退出赃款10万，并主动交待了侦查机关未掌握的其收受夏某贿赂12万元犯罪事实，可以对其从轻处罚；刘某甲主动交待侦查机关未掌握的贪污15万元的犯罪事实，以自首论，且在二审期间又退出赃款5万元,可在一审减轻处罚的基础上再予以从轻处罚。
关于上诉人刘某甲及其辩护人提出，刘某甲在与云天柱公司签订征地拆迁补偿合同中，向云天柱公司索要的15万元，应定性为受贿罪的辩解辩护理由，经查，刘某甲在代表江北国土所与云天柱公司签订征地拆迁协某过程中，以单位的名义向云天柱公司索要15万元，并明确表示这15万元要用于拆迁费用，故该笔款项应视为刘某甲所在单位的款项；嗣后，刘某甲予以侵吞，符合贪污罪的构成要件。故该辩解辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于刘某甲的辩护人提出，一审对刘某甲数罪并罚过重的理由，经查，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。
重庆市人民检察院第某分院的出庭意见成立，本院予以支持。
原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。但鉴于在二审期间，上诉人刘某甲积极退赃，并综合刘某甲的全案犯罪事实和情节，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第某百八十五条第某款、第某百八十六条、第某百八十二条第某款、第某百八十三条第某款第（一）项、第某十七条第某款、第某、第某十九条第某款、第某十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第（一）项、第（二）项之规定,判决如下：
一、维持重庆市X区人民法院（2011）涪法刑初字第x号刑事判决主文第某项中关于受贿罪的定罪量刑、贪污罪的定罪部分及第某项，即“一、被告人刘某甲犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月；二、没收被告人刘某甲受贿所得赃款10万元，上缴国库；追缴被告人刘某甲受贿所得的赃款12万，责令被告人刘某甲退还贪污所得赃款15万元给被害单位重庆市X区国土资源局江北管理所。”
二、撤销重庆市X区人民法院（2011）涪法刑初字第x号刑事判决主文第某项中关于贪污罪的量刑及决定执行刑期部分及第某项，即“一、被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑九年，决定执行有期徒刑十六年；”
三、上诉人（原审被告人）刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑七年，与其犯受贿罪判处有期徒刑十年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年3月31日起至2024年3月30日止。）
本判决为终审判决。
审判长程昔原
审判员陈胜友
代理审判员李陈
二○一一年十月十九日
书记员瞿霞
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