广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审原告)：张某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：李某某，广州市南锋专利事务所有限公司专利代理人。
被上诉人(原审被告)：许某某，女，汉族，1969年5月25出生，住（略），系南海市平洲平北钜龙鞋机制造厂业主。
被上诉人(原审被告)：闫某某，男，住（略），系广州市白云区石井福罡鞋厂业主。
两被上诉人的共同委托代理人：谭伟平、张天祥，均为广东天伦律师事务所律师。
上诉人张某因与被上诉人许某某、闫某某实用新型专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院(2004)佛中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：张某于2002年4月8日向国家专利局提交了名为“带蒸汽燃油燃烧装置加热隧道式加硫机”专利申请，国家专利局于2O03年1O月22日授予张某实用新型专利，专利号为（略）．X。该专利现为有效。该专利独立权利要求为：带蒸汽燃油装置加热隧道式加硫机，涉及对现有隧道式加硫机，不改变机架和机架箱壁板、输送马达及输送带装置结构，包括供热供汽系统装置的一种带蒸汽燃油燃烧装置加热隧道式加硫机，其特征是：1、所述机架上，按装配要求预留安装燃油燃烧机供热供汽系统的位置(3)；2、所述燃油燃烧机供热供汽系统由加热箱(8)及侧盖(12)、(13)、回流管(14)、进风管(7)、风机(6)、热交换器(16)构成；3、所述加热箱(8)连通进风管(7)和风机(6)；4、所述加热箱(8)连通回流管(14)；5、所述热交换器的一端连接风机(6)和进风管(7)，其另一端连接回流管(14)；6、所述热交换器(16)的燃烧供风管(17)连接燃油型燃烧器；7、所述热交换器(16)的安装口(15)安装喷淋器和喷淋进水管(19)。
许某某开办的钜龙厂制造、销售本案被控产品JL-280燃油式湿热定型机。该机为包括机架和机架箱壁板、输送汽缸及输送带装置结构以及供热供汽系统装置的一种带蒸汽燃油燃烧装置加热隧道式加硫机。其具体结构为：1、通过输送带将整机分为上下两部分，机架下方为供热供汽系统，上方为加热区；2、整个燃油燃烧机供热供汽系统包括加热箱及上下侧盖、进风管、风机、热交换器；3、加热箱连通进风管和风机；4、加热箱下部的一个隔板(同时亦为加热箱下侧盖)将热交换室与加热箱分开，并在该隔板前右方留有凹槽，该凹槽通向热交换室；5、热交换器的另一端连接风机和进风管；6、热交换器的燃烧供风管连接燃油型燃烧器；7、热交换器的安装口安装喷淋器和喷淋进水管。
另查明：2004年1月15日，闫某某开办的福罡厂从许某某处购得JL-28O燃油式湿热定型机一台。
原审法院审理认为：张某的（略）．X号实用新型专利现为有效，应受法律保护。该案争议的焦点是许某某生产销售的JL-280燃油式湿热定型机是否落入张某专利的保护范围。
经过庭审技术对比，被控产品在主要原理上与涉案专利相同，部分结构相同，另有部分结构存在区别。许某某辩称，涉案专利有马达而被控产品没有，因马达属于涉案专利前序部分的内容，其表现的为涉案专利的技术领域而非必要技术特征，且马达仅仅作为一个动力装置而存在，而被控产品的汽缸也为一个动力装置，故对这一辩称，原审法院不予采信。许某某又辩称，涉案专利有独立封闭的加热箱及两侧盖而被控产品没有。因涉案专利说明书明确表述：加热箱为机架封闭机架壁板后，接上进风口和回流管的两个侧盖平行对齐安装位置(3)所形成的可通过轨道输送鞋箱的内胆壁板空间。由此可知，加热箱可通过轨道输送鞋箱，因此不可能为一个封闭的独立箱体，许某某认为涉案专利的加热箱为一个封闭的箱体没有依据。而加热箱的侧盖又是必不可少的，被控产品加热箱本身亦有上下两侧盖，虽然其下侧盖实际上还起到了一个将热交换室与加热箱分开的隔板作用，但其对加热箱来讲，本身也起到了侧盖的作用，故对其这一辩称，原审法院亦不予采信。许某某还辩称，涉案专利加热箱与热交换室是独立的，而被控产品热交换室和加热区是一体的。经参考涉案专利的说明书，加热箱本身为供热供汽系统的一部分，因此必然与热交换室相连，对这一辩称，原审法院也不予采信。被控产品与涉案专利主要在以下两个方面存在不同：1、涉案专利加热箱位于机架下方，被控产品的加热箱在机架上方。涉案专利必要技术特征1明确陈述：所述机架上，按装配要求预留安装燃油燃烧机供热供汽系统的位置(3)。其特征2又明确：所述燃油燃烧机供热供汽系统由加热箱(8)及侧盖(12)、(13)、回流管(14)、进风管(7)、风机(6)、热交换器(16)构成。因涉案专利独立权利要求中对预留位置(3)的表述不甚清楚，根据说明书和附图可以用于解释权利要求的规定，结合涉案专利说明书附图1-b，可以看出位置(3)位于机架的下方。张某称其加热箱并非在机架的下方，与其权利要求中的表述及说明书和附图相矛盾，原审法院不予采纳。2、涉案专利有回流管连通加热箱和热交换器，而被控产品中不存在回流管。被控产品由加热箱下部的一个隔板将热交换室与加热箱分开，并在该隔板前右方留有凹槽，该凹槽通向热交换室，被控产品通过这一个凹槽实现余热回流。因被控产品相对于涉案专利少了回流管这一重要设备，必然引起与涉案专利中和回流管有关的所有技术特征的不同——即与涉案专利必要技术特征4(所述加热箱(8)连通回流管(14))和5(所述热交换器的一端连接风机(6)和进风管(7)，其另一端连接回流管(14))均有不同。张某主张，被控产品的凹槽实际上就是回流管，被控产品这一特征与涉案专利的必要技术特征构成等同。因等同特征是指以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性的劳动就能够联想到的特征，而本案中，被控产品缺少了一个涉案专利中必不可少的连通装置——“回流管”，并引起与“回流管”相关的一系列变化，相对于涉案专利来讲，这种变化不是局部的某一点。无论被控产品的凹槽与涉案专利中的回流管是否具有基本相同的功能、达到基本相同的效果，其与涉案专利相比并没有采取基本相同的手段，而且对于本领域普通技术人员来讲，这一特征并非无需经过创造性劳动就能够联想到。因此，被控产品的凹槽不构成对涉案专利必要技术特征的等同。故对张某的这一主张，原审法院亦不予采纳。综上，被控产品没有落入涉案专利权的保护范围，许某某生产销售被控产品的行为没有侵犯张某的专利权。许某某辩称，其生产销售的JL-280燃油式湿热定型机技术特征不同于ZL（略）．X实用新型专利的必要技术特征，没有侵犯张某的专利权的主张，原审法院予以采信。闫某某使用被控产品本身就有合法来源，现被控产品没有落入涉案专利的保护范围，则其使用行为亦不存在侵权。对张某要求许某某、闫某某停止侵权行为的诉讼请求原审法院不予支持，张某基于许某某、闫某某侵权而提起的其他诉讼请求原审亦不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款的规定，判决如下：驳回张某的诉讼请求。案件受理费（略）元，由张某承担。
张某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，判令被上诉人停止侵权行为，出具不再侵权保证书，并在《北京皮革》、《中外鞋讯》上公开赔礼道歉；赔偿经济损失、办案取证费人民币（略）元；承担本案诉讼费用。理由如下：一、原审法院认定事实不当，处理显失公正。1、原审判决认定位置(3)位于机架的下方是错误的。涉案专利的权利要求书描述的是一个带蒸汽燃油燃烧机供热供汽的循环装置，其附图也是表明循环装置的示意图，并非一个纯结构特征的描述。原审法院用纯结构特征的方式推论显然是错误的。权利要求书没有描述位置(3)位于机架的具体位置，即是可上，也可下。说明书、附图只是权利要求中的一个具体方案，原审法院不能用单一具体方案中的具体形状来限定本专利权利要求的范围。2、原审判决认定专利的回流管与被控侵权产品的回流凹槽是不相等同的特征是错误的。涉案专利的权利要求书描述的是一个带蒸汽燃油燃烧机供热供汽的循环装置，而被控侵权产品也同样是一个带蒸汽燃油燃烧机供热供汽的循环装置。被控侵权产品中热气体在加热箱经过隔板上通孔进入热交换器，隔板上的通孔就起到管道的作用，且热气体回到热交换器主要靠风机的抽取，所以该回流凹槽与回流管比较并无实质变化。被控侵权产品完全包含涉案专利所有的技术特征，构成侵权。二、许某某在原审法院证据保全的记录上承认生产、销售被控侵权产品20-30台左右，且在2004年4月30日庭审的宣读中也无异议，这说明许某某侵权非法所得数额至少在100万元。
许某某答辩称：一、一审判决对张某涉案专利必要技术特征中加热箱的安装位置认定正确，即加热箱位于机架下方。涉案专利权利要求书称“在机架上，按装配要求预留安装燃油燃烧机供热供汽系统的位置(3)”，而燃油燃烧机供热供汽系统包括加热箱、侧盖、回流管、进风管、风机和热交换器。也就是说，加热箱要安装在该特定的位置(3)。但对位置(3)如何进行预留、加热箱在位置(3)中如何具体安装，权利要求书的表述不清，一审法院正确适用专利法第五十六条的规定，将涉案专利说明书及附图用于解释其权利要求中的燃油燃烧机供热供汽系统的位置，结合涉案专利附图1-b，就可以清楚、准确地认定加热箱位于涉案专利的机架下方。上诉人称“附图是表明循环装置的示意图，并非一个纯结构特征的描述”，以及“说明书、附图只是本专利权利要求中其中的一个具体方案”，该说法违反了专利法对实用新型专利说明书及附图的规定。根据专利法第二十六条第三款的规定，由于实用新型专利权保护的就是实用新型专利产品的形状、构造或者其结合，而实用新型专利说明书和必要的附图就是对实用新型专利产品的形状、构造或者其结合予以清楚、完整的说明，附图必须清楚、完整地表现结构。如果仅仅是一个示意图的话，是不可能达到清楚、完整地说明实用新型专利产品的形状、构造或者其结合的程度的。因此，涉案专利说明书及附图中关于燃油燃烧机供热供汽系统的位置说明依法可以作为解释和判断加热箱位置的依据。二、一审判决正确认定许某某涉案产品没有张某专利必要技术特征中的回流管。回流管是涉案专利的必要技术特征，而被控侵权产品没有这种回流管。上诉人称被控侵权产品有回流凹槽，该回流凹槽在循环特征上与回流管完全相同，构成对涉案专利的等同侵权，这是对实用新型专利权保护范围的错误认识和对等同原则的片面理解。上诉人认为被控侵权产品在循环特征上与其专利相同，其实质是将原理纳入专利保护范围，这违反了《专利法实施细则》的规定。根据《专利法实施细则》第二条第二款的规定，实用新型专利权保护的是实用新型专利产品的形状、构造或者其结合，并不保护原理，原理不是实用新型专利权的保护对象。被控侵权产品中的进风口(即上诉人所谓的回流凹槽、通孔)与涉案专利中的回流管不构成等同。被控侵权产品中的进风口与涉案专利中的回流管相比并没有采用基本相同的手段，因为进风口的形状上、构造上与回流管明显不同，且由于缺少回流管，还必然引起一系列变化，进风口及其引起的这一系列变化凝结了许某某的创造性劳动。三、一审判决认定被控侵权产品具有侧盖和加热箱错误。1、涉案专利《说明书》第一页最后一段叙述：“加热箱实际为机架封闭机架箱壁板后，接上进风和回流管的两个侧盖平行对齐安装位置所形成的可通过轨道输送鞋箱的内胆壁板空间”。根据这种叙述，加热箱为一个独立、相对封闭的立体空间，该六面体的六个面除了平行对齐安装的两个侧盖外，其他四面由在轨道上传送的鞋箱的四个挡板面(不是机架箱壁板)组成。其中，侧盖既起到连接进风管、回流管作用，又起到封闭、形成一内胆空间的作用。2、一审判决书未能正确理解张某专利中加热箱的上述具体形状和构造，并错误地认定许某某产品中将热交换器与加热区隔开的挡板起到了侧盖作用，但事实上，许某某产品中的挡板并没有也不能起到连接进风管、回流管和封闭形成独立空间的侧盖作用。因为许某某产品的加热区前后两面是贯通的，并且，没有可通过轨道输送的鞋箱的另四个面，即使有上下两侧盖，也不可能形成独立、相对封闭的内胆空间即加热箱。因此，一审判决认定许某某产品具有张某涉案专利中的上述两个必要技术特征错误。四、一审法院在一审中程序违法。1、追加闫某某为本案共同被告，不符合必要共同诉讼的构成要件。本案不是必要共同诉讼，闫某某不是必要共同诉讼人，不应成为本案共同被告。根据民事诉讼法第五十三条规定，构成必要共同诉讼的前提之一是诉讼标的共同，共同诉讼的一方当事人对诉讼标的享有共同的权利义务。就侵权案件而言，多个被告必须构成共同侵权才能成立必要共同诉讼，而本案不符合上述条件。即便许某某和闫某某侵犯张某实用新型专利权(只是假设)，但侵权方式不同——许某某因制造、销售专利产品而侵权，闫某某因使用专利产品而侵权，双方之间没有形成共同的制造、销售专利产品行为或共同使用专利产品的行为；即使许某某和闫某某之间曾有燃油式湿热定型机买卖关系，但仅凭该买卖合意并不能证明双方有侵犯张某实用新型专利权的共同故意，不符合共同侵权的构成要件，因此，许某某与闫某某不是共同侵权人，不应成为本案共同被告。张某起诉闫某某与许某某应属于两个独立的诉，人民法院应当分别立案进行审理，不应作为必要共同诉讼进行审理。2、张某申请追加被告已过举证期限。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，原告增加诉讼请求应当在举证期限内提出。原告申请追加被告作为一种诉讼请求，已过举证期限，人民法院应不予受理。3、证据保全措施违反法定程序。既然张某申请追加被告闫某某程序违法，理由也不成立，张某对闫某某从许某某处购买的涉案产品JL——280湿热定型机进行证据保全就没有合法根据，该机器就不能作为证据使用，但一审法院仍将这一违法取得的证据进行技术对比，实在是一个严重的程序错误。综上所述，许某某涉案产品与张某涉案专利有明显区别，未落入张某涉案专利保护范围，没有侵犯张某的专利权，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，而且张某违反法定程序，请求二审判决维持一审判决。
闫某某答辩意见同许某某一致。
经二审审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查明：2004年2月7日，张某向原审法院提起诉讼，请求法院判令：许某某停止侵权行为，出具不再侵权的保证书并在广州、佛山登报公开赔礼道歉；闫某某停止侵权行为；许某某赔偿张某调查取证费8万元，赔偿经济损失100万元，合计108万元人民币；许某某、闫某某承担本案的诉讼费用。
本院认为：本案为实用新型专利侵权纠纷案件。张某的（略）．X实用新型专利权经过国家知识产权局依法授权，应受到法律保护。
《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定，专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。由此可见，当权利要求中引用了附图标记时，不应以附图中所反映出的具体结构来限定专利权利要求中的技术特征，专利保护的范围也不应完全受说明书中公开的具体实施例的限制。说明书及附图对权利要求的解释可以是公平的扩大或者缩小的解释。在本案中，对于权利要求书中记载的“在机架上，按装配要求预留安装燃油燃烧机供热供汽系统的位置(3)”这一技术特征所确定的范围，双方当事人产生了争议。上诉人张某认为说明书及附图不应限定权利要求的范围，位置(3)位于机架的具体位置可上，也可下。而被上诉人许某某认为燃油燃烧机供热供汽系统的位置，结合附图1-b，位于机架下方，上诉人张某对此作了扩大的解释。然而，不论燃油燃烧机供热供汽系统的位置是在机架的上方，还是在机架的下方，权利要求书未作明确限定，且该技术特征都属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征。因此，被控侵权产品的该技术特征与涉案专利的该技术特征等同。原审判决认定该技术特征与涉案专利的该技术特征不同，适用法律不当，本院予以纠正。
关于被控侵权产品是否存在权利要求书中记载的必要技术特征中的连通加热箱和热交换器的回流管，以及回流凹槽或通孔是否与该技术特征等同问题，首先，在被控侵权产品中，连通加热箱与热交换器的是回流凹槽，这个回流凹槽与涉案专利的回流管在形状、结构及其结合上是不相同的，因此，需要进一步比对二者是否等同。其次，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定，等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的特征。被控侵权产品的回流凹槽与涉案专利必要技术特征中连通加热箱和热交换器的回流管相比，两者的功能和效果基本相同，都是使加热箱中的热气回流到热交换器中再进行加热，但是，由于被控侵权产品的回流凹槽与涉案专利的回流管在形状、结构及其结合上的不相同，导致被控侵权产品的回流凹槽与涉案专利的回流管并不能实现相互替换，张某也没有举证证明用回流凹槽代替回流管，是本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的事实依据。因此，上诉人此项上诉请求，本院不予支持。由于被控侵权产品的回流凹槽与涉案专利中连通加热箱和热交换器的回流管既不相同，也不等同，该被控侵权产品没有落入涉案专利的保护范围。原审判决对此所作认定正确，判决结果并无不当，本院予以维持。
至于被上诉人许某某对原审判决的部分事实认定及诉讼程序提出的问题，因其没有提起上诉，不属于本案二审的审理范围。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费（略）元，由张某负担。
本判决为终审判决。
审判长欧修平
代理审判员孙明飞
代理审判员高静
二00五年八月四日
书记员肖海棠
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