上诉人（原审原告）胡某某，女，X年X月X日出生，汉族，退休干部，住（略）。
被上诉人（原审被告）何某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
上诉人胡某某因与被上诉人何某委托合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月29日受理后，依法组成由法官魏纪明担任审判长，法官甄洁莹、法官梁志雄参加的合议庭审理了本案。现已审理终结。
胡某某在一审中起诉称：胡某某与何某系同学关系，何某于2004年8月13日告诉胡某某可以通过其买到迪康药业的原始股，出于信任，胡某某当日将x元现金交给何某，委托其购买。2004年9月6日，何某将成都托管中心出具的迪康药业5000股的股权凭证交给了胡某某，并称股权凭证上写的迪康药业就是现在沪市上市的迪康药业（x），不日即可增发上市。后胡某某经向成都托管中心查询，了解到此迪康股份与上市的迪康药业是两回事，直至现在也没有该公司的消息，亦没有何某所述股票分红和上市的事实，故胡某某诉至法院，请求判令何某赔偿损失x元。
何某在一审中答辩称：何某与胡某某是同学，2004年，何某在北京中方裕源投资顾问有限公司(以下简称中方裕源公司)工作时，了解到有迪康集团的股票要增发，就将此信息告诉了胡某某，胡某某也购买了该股票，只是由于一直没有上市，才起诉何某，故何某不同意胡某某的诉讼请求。双方之间没有书面委托理财合同，不存在理财合同纠纷，何某只是出于好意为胡某某提供了股票增发信息，并为其代办了股票购买事宜。成都托管中心托管了很多企业和公司的股权，迪康集团控股的迪康药业的股票走势也是非常好的，其本人也购买了上述股票。既然胡某某购买了该股票也理应承担相应的风险，且如果胡某某认为其受到损失也应与中方裕源公司解决，而与何某无关。综上，胡某某的起诉没有事实及法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。
一审法院审理查明:2004年8月13日，胡某某交付何某现金x元，用于购买股票。同年9月6日，何某将成都托管中心出具的股票托管卡、非交易过户凭单及证券余额查询单交付给胡某某，其中股票托管卡上记载了胡某某的股东编号、姓名、住址、身份证号。非交易过户凭单中载明，股东姓名为胡某某，证券代码为x，证券名称为“迪康药业”，过户数量及证券余额均为5000股；同时该单注明，此过户凭单只作为股东备查依据，严禁以该凭单证券余额为依据，进行公开拍卖转让和私下买卖交易。证券余额查询单载明，股东姓名为胡某某，证券代码x，证券名称为“迪康药业”，当前余额为5000股，持股状态为正常持股。
诉讼中，该院向成都托管中心发函调查上述股票托管卡上所记明股票的发行、承销、交易情况及办理上述股票托管卡的相关信息。2009年8月11日，成都托管中心托管业务部给该院回函，称其托管的是四川迪康控股集团股份有限公司(以下简称迪康集团)的股权，而非上市公司“迪康药业”的股权，因其托管的股权皆为未上市股权，故没有交易，更没有交易价格和股权价值；并将过户资料附后。该函后附成都托管中心股权过户登记申请表、非交易过户凭单及周荣华、胡某某的身份证复印件。依据非交易过户凭单的记载，胡某某持有证券代码为x、证券名称为“迪康药业”的股份5000股，该股份系由周荣华所出让，并由周荣华代办了股份过户手续。
诉讼中，胡某某称当时何某告知其在中方裕源公司做投资顾问，可为其购买“迪康药业”的原始股，出于信任其就购买了股票，后经查询，其购买的股票并非上市交易的“迪康药业”股票。为此，胡某某提交了徐颖出具的证言，徐颖称何某找到其宣传购买股票的好处，并称可买到“迪康药业”原始股，其当时对股票不了解，但出于信任，其准备了x元在其办公室交给何某，两天后何某将凭证交给其，自从购买股票后，何某从未提供给其任何某息，也未与其联系过。胡某某还提交了证人吴某某的证言，吴某某称当时何某打电话让其帮助推销“迪康药业”原始股票，每股2.5元，其因对股票不熟悉，故未帮助其推销。此后，因何某帮助其孩子找工作，不好拒绝其购买股票的请求，就交给何某x元用于购买上述原始股。何某于当天下午将迪康药业原始股凭证送到其家里，并告知其要经常关注股票情况。对此，何某否认其向胡某某介绍可以买到上市的“迪康药业”的原始股，因“迪康药业”在1993年就已上市交易了，故不可能买到原始股。当时是中方裕源公司在销售迪康集团的股票，其作为该公司业务员向胡某某介绍的是可以买到迪康集团的股票，其收到胡某某的款项后是直接交给中方裕源公司，由该公司去办理相关手续，办完后其再将手续转交给胡某某，故其行为系代表中方裕源公司。迪康集团的股票可以内部转让，也可以增发，是有价证券。为此，何某提交了中方裕源公司的宣传简介及迪康集团、成都托管中心的简介和宣传材料，在迪康集团的简介中称该公司系发起设立的股份有限公司，总股本1.5亿股，其中自然人股6750万股，证券简称“迪康药业”，托管中心证券代码x，集团控股的上市公司四川迪康科技药业股份有限公司，证券代码x，股权托管地点成都托管中心，1999年和2000年的每股分红为8分。对此，胡某某称，当时没有接触过中方裕源公司，何某称股权购买事宜均是由其负责办理，也未见到过何某提交的上述简介和宣传材料。其是将钱直接给何某，而所有材料上也没有中方裕源公司的公章，故其无权起诉该公司。
上述事实，有胡某某提交的股票托管卡、非交易过户凭单及证券余额查询单等证据材料，成都托管中心出具回函、股票托管卡、非交易过户凭单及证券余额查询单以及本案开庭笔录在案佐证。
一审法院判决认定：本案中，双方当事人未签订书面合同，依据双方当事人所述，能够确认的事实是胡某某委托何某代其购买股票，并向何某交付了x元，何某收款后，将成都托管中心出具的股票托管卡等凭证交付胡某某。双方争议焦点在于何某行为的效力及代办事项的具体内容。
对于第一点，何某称其当时系中方裕源公司员工，其代办股票交易的行为系职务行为，但胡某某否认该事实，并坚持主张系委托何某办理购买股票事宜，依据双方当事人陈述，表明从告知购买股票的信息到交付购股款项及托管凭证，均是在胡某某与何某之间进行，中方裕源公司并未出具任何某续，现何某提交的中方裕源公司简介并不足以证明其当时系代表公司同胡某某进行交易，且其未能提供中方裕源公司对其涉案行为予以授权的相关证据，故何某主张其行为系职务行为，证据不足，该院不予支持。
对于第二点，胡某某主张何某告知其购买的是上市公司“迪康药业”的原始股，但何某对此予以否认。本案中，胡某某提交的徐颖和吴某某的证人证言，因二人均系从何某手中购买了涉案股票，并已就此提起了诉讼，二人与本案均存在利害关系，故其证言在无其他相关证据予以佐证的情况下，并不足以证明胡某某主张的上述事实。现胡某某在交付款项后，何某是将成都托管中心开具的股票托管凭证交付给其，并非是将股票转入其证券交易账户。依据我国证券法的相关规定，经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券，应当在证券交易所挂牌交易，国家法律、法规的规定应为社会公众所公知，且是否为上市公司股票能够通过多种相关途径轻易予以查询，故胡某某在收到上述托管凭证时，理应知晓其购买的不是上市公司依法发行的股票，现其在此后近5年的时间内并未就此提出异议，应视为其对交付标的物的认可。据此，依据举证责任分配规则的相关规定，在双方当事人对委托事项没有书面约定，且不能达成合意时，作为委托人胡某某应对委托事项的具体内容承担举证责任，现其主张委托何某购买的是上市公司“迪康药业”的股票，证据不足，其对此应当承担举证不能的法律后果，故该院对其上述主张不予支持。对于胡某某所诉现所持迪康集团的股票未上市，不允许私下交易，该股票没有任何某值一节，何某并非涉案股票的发行人、该股票转让的交易相对人以及交易机构，其就此可另行解决。
结合上述，胡某某基于何某未依约为其购买上市公司“迪康药业”原始股为由，要求何某赔偿损失的诉讼请求，证据不足，该院对其该请求不予支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：驳回胡某某的诉讼请求。
胡某某不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审法院判决认定事实及适用法律存在严重错误。何某没有销售原始股票的权利，且原始股票不允许私自交易，只有职工内部可以互相转让，故何某销售原始股的行为，属非法交易。何某作为专业投资顾问，理应知道非上市公司股票不能私下和公开上市交易，却以可购买上市公司增发股票为诱饵，实际所购买的股票为迪康集团内部职工股，没有任何某金价值。何某在履行代理买卖股票的过程中，未尽职责，存在重大过失，导致所购买股票没有任何某值，不能正常交易，给胡某某造成了重大经济损失。何某依法应当赔偿胡某某损失，故上诉请求：撤销一审法院判决，改判支持胡某某的诉讼请求。
何某服从一审法院判决。其针对胡某某的上诉理由答辩称：何某与胡某某之间没有理财合同关系，当时何某认为购买股票是好事，故帮助胡某某购买的股票。所买股票是通过有资质的成都托管中心购买的，手续完备。胡某某没有损失，其取得的是有价证券。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实还有本院询问笔录在案佐证。
本院认为：第一，关于胡某某上诉主张何某非法销售原始股票的问题，从胡某某陈述其委托何某购买股票的事实来看，并非何某个人向胡某某销售股票；胡某某向何某交付购股款后，何某将成都托管中心出具的股东为胡某某的股票托管卡交付给了胡某某，胡某某与何某之间形成了委托代理关系，故胡某某提出系何某销售原始股票的上诉主张，没有事实根据，本院不予支持。对于胡某某上诉提出其现所持迪康集团股票未上市，不允许私下交易，因而销售该股票的行为属非法交易的主张，因何某不是该股票的发行人、销售人和转让人，故本案不予考虑，应另行解决。第二，关于何某代理胡某某购买股票是否未尽职责，从而是否导致胡某某损失的问题，现胡某某没有证据证明其委托何某购买的是上市公司增发股票，而非证券代码为x、证券名称为“迪康药业”的未上市股票，且胡某某也没有证据证明其受到了损失，故胡某某提出何某未尽职责导致其损失的上诉主张，也没有事实根据，本院亦不予支持。综上，胡某某的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五十六元，由胡某某负担（已交纳）。
二审案件受理费一百一十二元，由胡某某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长魏纪明
代理审判员甄洁莹
代理审判员梁志雄
二○一○年三月十九日
书记员时健
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