广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)：广东乳源南珠人造金刚石有限责任公司，住所地：广东省乳源县X路。
法定代表人：胡某某，董事长。
委托代理人：杨某某，该司销售经理。
委托代理人：刘识娴，广东通利达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：佛山市石湾区达蒙磨具厂，住所地：广东省佛山市禅城区X镇石头新市工业区第四座之一。
负责人：孙某某。
被上诉人(原审被告)：孙某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审被告)：梁某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审被告)：钟某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：沈晓燕，广东道正律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：张某某，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审被告)：谢某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：沈晓燕，广东道正律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：佛山市银轮超硬材料有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区X路新市工业区第四座。
法定代表人：钟某某，经理。
委托代理人：沈晓燕，广东道正律师事务所律师。
上诉人广东乳源南珠人造金刚石有限责任公司(以下简称南珠公司)为与被上诉人佛山市石湾区达蒙磨具厂(以下简称达蒙厂)、孙某某、梁某某、钟某某、张某某、谢某某、佛山市银轮超硬材料有限公司(以下简称银轮公司)因买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：南珠公司与达蒙厂有业务往来，由南珠公司供应磨具材料金刚石给达蒙厂。至2003年5月双方终止业务时为止，达蒙厂尚欠南珠公司货款（略）元。
达蒙厂是由孙某某、梁某某于2002年1月29日共同成立的合伙企业。银轮公司是由谢某某、钟某某于2003年8月29日共同出资成立的有限责任公司。2003年9月4日，银轮公司与梁某某签订《协议》，约定“因乙方(梁某某)要离开达蒙厂，现由甲方(银轮公司)全权依法处理法律赋予乙方股权有关事宜，并由甲方承担达蒙厂自成立以来的一切由梁某某承担的债权、债务和因经济纠纷造成梁某某的一切损失，以及达蒙厂与第三者签订的协议、合同及梁某某与石头村委会签订的厂租合同，……。”梁某某、谢某某、钟某某及银轮公司分别在该协议上签名盖章。
2004年7月7日，南珠公司向法院提起诉讼，请求判令达蒙厂、孙某某、梁某某、钟某某、张某某、谢某某、银轮公司连带清偿拖欠南珠公司的货款（略）元及自起诉日起至清偿日止的逾期付款违约金，并承担案件的诉讼费用。
案件经原审法院审理认为：南珠公司与达蒙厂之间已构成买卖合同关系，达蒙厂在收货后未及时支付货款，应承担引起纠纷的责任。因达蒙厂是由梁某某、孙某某共同注册成立的合伙企业，故其二人应对上述达蒙厂的债务承担无限责任。至于南珠公司主张钟某某、谢某某、张某某是达蒙厂的实际合伙人和实际经营者，因其提交的证据不能充分证明上述主张，故对南珠公司提出的钟某某、谢某某、张某某三人承担连带责任的请求不予支持。
对银轮公司是否需要承担责任的问题，应先确定银轮公司与梁某某于2003年9月4日签订的《协议》的性质的问题。因钟某某、谢某某为银轮公司的股东，且协议约定的双方为“银轮公司”和“梁某某”，故钟某某、谢某某在协议上签名的行为应视为二人以股东身份确认银轮公司的行为，而不应视为个人行为。依据该协议的记载，双方签订《协议》的原因是梁某某准备(要)离开达蒙厂，为此约定双方的权利义务，因此，该协议是梁某某为退伙而将其在合伙企业中的权利义务转让给银轮公司的协议，因合伙企业合伙人的退伙须经全体合伙人同意，且有限责任公司依据现有法律规定不能作为合伙企业的合伙人，故该协议为无效协议。南珠公司据此提出银轮公司应承担责任的请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第四十六条的规定，判决：一、达蒙厂于判决生效之日起十日内向南珠公司支付拖欠的货款（略）元及逾期付款违约金(从2004年7月7日起至实际履行之日止以日万分之二点一计算)。二、梁某某、孙某某对达蒙厂的上述债务承担无限连带责任。三、驳回南珠公司的其他诉讼请求。案件诉讼费5066元，由达蒙厂承担。梁某某、孙某某对达蒙厂应承担的诉讼费承担连带责任。
上诉人南珠公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定钟某某、张某某、谢某某不是达蒙厂的实际合伙人，属认定事实不清，判决错误。1、达蒙厂的帐册反映，达蒙厂从筹办组建直至后来的所有经营活动，都是由钟某某、张某某投资并实际经营的。第一，达蒙厂在筹办时，钟某某以自己的名义向澜石镇X村民委员会新市经营合作社租赁厂房，并以自己名义报装用电、电话，并以自己的名义支付上述有关费用。详见2001年5月20日的租金收据，2001年6月5日和7月4日的电费通知单以及2001年6月4日佛山市电信局发票。第二，达蒙厂在筹办时，由钟某某直接给现金梁某某发放员工工资。详见钟某某2001年7月19日亲笔写的“支出清单”第7项。第三，申办达蒙厂时，办理营业执照、刻厂和挂名负责人孙某某的印章等有关费用由张某某支付，后由钟某某签字确认，详见张某某2001年5月14日亲笔写的“支出清单”。第四，开始营业时，购买达蒙厂的办公用品、生产设备、原材料等费用都是由钟某某、张某某支付。详见2001年5月14日和7月19日张某某和钟某某各处写的“支出清单”。第五，达蒙厂经营活动中的财务支出都经钟某某、张某某签名批准支出，尤其对达蒙厂员工工资的履行义务，业务旅差费及其他费用报销单，钟某某、张某某是以“审批”、“核准”、“主管”的身份签名，而梁某某是以“会计”、“制表”人的身份签名。而且作为达蒙厂负责人的孙某某却从未参与过达蒙厂的经营管理，这些都证明了钟某某、张某某才是达蒙厂的真正“老板”。第六，达蒙厂成立前后的大量记帐凭证反映，钟某某、张某某从未在达蒙厂领取过任何工资报酬，但却在开办初期，为厂支付了厂房租金、电费、电话费、员工工资、办公费、购买生产设备、原材料等巨额费用，而且也有大量的业务费和招待费从达蒙厂中开支，就连钟某某的小货车粤（略）的所有费用都从达蒙厂开支。钟某某称其仅是达蒙厂的打工人员，不合常理。第七，达蒙厂的员工，客户都称钟某某为“厂长”或“老板”。2、2003年3月7日钟某某、张某某以达蒙厂的所有资产与谢某某达成合作成立达蒙厂有限公司的协议可见其二人是达蒙厂的实际合伙人。3、2003年9月4日《协议》实际为确认梁某某为合伙企业挂名的客观事实。原审判决认为该《协议》是梁某某为退伙将其在合伙企业中的权利义务转让给银轮公司的协议，因而协议无效的认定没有结合全案的客观事实判断“协议”的真实含义，认定事实错误，适用法律也不当。4、谢某某在2003年3月7日与钟某某、张某某签订“合作协议”后，开始参与达蒙厂的经营，也就是在达蒙厂基础上谢某某与钟某某注册成立“佛山市银轮超硬材料有限公司”，说明“合作协议”已实际履行，即谢某某是达蒙厂的实际合伙人之一。二、原审判决以《协议》无效为由认定银轮公司对本案货款不承担责任，判决错误。首先，银轮公司是以原来达蒙厂资产，在达蒙厂基础上重新注册成立的，实际是用银轮公司的名义代替了达蒙厂在经营。其次，《协议》的真实用意和含义是为钟某某挂名的梁某某为保护自己而要求被挂名的真正老板钟某某承担达蒙厂自成立以来所有的法律责任，该《协议》最终由银轮公司的股东即达蒙厂的实际合伙人决定以银轮公司的名义与梁某某签订，这是对梁某某挂名身份的确认，因而协议是有效的。综上所述，原审判决没有综合全案客观事实，所作出的判决是片面的、不客观的、不全面的，请求：1、维持原审判决第一、二项；2、撤销第三项并改判钟某某、张某某、谢某某、银轮公司与孙某某、梁某某一同对达蒙厂所欠货款承担连带责任；3、本案诉讼费用由达蒙厂、孙某某、梁某某、钟某某、张某某、谢某某、银轮公司承担。
上诉人南珠公司在二审期间提供了2004年2月26日挂帐单一份，以证明银轮公司挂了案件40%的帐，其实际承受了达蒙厂的债务。
被上诉人达蒙厂没有答辩也没有提供新证据。
被上诉人孙某某没有答辩也没有提供新证据。
被上诉人梁某某答辩称：梁某某不是达蒙厂的真正老板。
被上诉人梁某某在二审期间没有提供新证据。
被上诉人张某某答辩称：达蒙厂是张某某以女朋友孙某某的名义与钟某某以梁某某的名义合伙开办的企业，孙某某从未投资过，也未参与过实际经营，仅为张某某挂名办理工商登记，是名义上的合伙人，不应对达蒙厂所欠南珠公司的货款承担责任。事实上在，开办达蒙厂前，张某某与钟某某是西樵南太陶瓷厂的同事，钟某某是张某某的领导，他提议和张某某合伙开办磨具厂，但由于当时张某某与钟某某都是国营厂的职工，而且经营的也是同一类产品，所以不方便以自己的名义出面，因此张某某当时找了女朋友孙某某挂名，钟某某找了他的亲戚梁某某挂名，在澜石石头村租了厂房，由钟某某以孙某某、梁某某的名义在银行各存入2。5万元的现金作验资，并委托一个姓陈的先生代办工商登记，起初是以珠江磨具厂的名义申办营业执照，也以珠江磨具厂的名义经营，但后来工商检索名称时未核准，最后以达蒙厂名称核准登记。之后，张某某与钟某某先后从原工作的国营厂出来，全力合伙经营达蒙厂，由钟某某管全面，张某某主管厂的生产和技术。达蒙厂经营到2003年3月份，谢某某加入合伙，当时为了将达蒙厂做大，张某某、钟某某、谢某某三人商定成立达蒙厂有限公司，准备集资100万元，由张某某和钟某某以原达蒙厂的资产投入，谢某某以现金投入，钟某某占45%的股份，谢某某占40%的股份，张某某占15%的股份，三方签订了书面的“合作协议”，但后来谢某某仅投资了10万元，而公司的名称也未核准，张某某提出改名，最后就在原达蒙厂内以银轮公司的名义登记，由于合伙人内部意见分歧，张某某在银轮公司未批准登记前离开达蒙厂，退出经营。客观事实证明了孙某某自始至终都没有参与过达蒙厂的经营，而梁某某也只是张某某和钟某某所聘请的达蒙厂的会计兼办公室工作人员，每月工资1000至1300元左右，所以达蒙厂欠南珠公司货款与孙某某、梁某某无关，原审判决由其二人负责偿还不客观，请求二审法院作出公正判决。
被上诉人张某某在二审期间没有提供新证据。
被上诉人钟某某、谢某某共同答辩称：1、达蒙厂的登记资料反映合伙人是梁某某和孙某某，钟某某、谢某某并非合伙人。2、事实上钟某某、谢某某并非达蒙厂实际出资者或经营者，没有进行过任何的出资和实际管理，到现在为止没有任何证据证明钟某某、谢某某对达蒙厂出资和经营。3、南珠公司根据签名凭据证明钟某某、谢某某是达蒙厂经营者不符合事实。有的有钟某某签名的财务凭据也有梁某某审核，不能以此证明钟某某是合伙人。4、认定谁是真正的经营管理人应是出资为准。5、张某某在一审时放弃了答辩权利，在二审时出具的答辩意见实际是帮孙某某逃避责任。
被上诉人银轮公司答辩称：银轮公司并不欠南珠公司货款，南珠公司以银轮公司与梁某某签订的《协议》要求银轮公司还款，但该协议事实上为一份转让协议，因为达蒙厂是一个合伙企业，作为有限公司的银轮公司不能受让合伙企业股份，而且梁某某在转让股份时并没有取得另一合伙人孙某某的同意，所以该转让协议无效。而且该协议并没有实际履行，因此银轮公司不应履行协议中的义务。
被上诉人钟某某、谢某某、银轮公司在二审期间共同提供了：1、2002年7月25日、2002年9月4日交款人为梁某某的厂房租金收据各一份；2、2001年5月6日、同年6月7日及6月9日分别由梁某某核准或经手的收据与商品销售发票。以上证据均证明梁某某为达蒙厂的实际合伙人之一。
经质证，对南珠公司提供的挂帐单，梁某某认为对真实性不能确定，因是银轮公司与南珠公司签订的单据，签订时梁某某已经离开了达蒙厂，但该证据能证明银轮公司履行了梁某某在一审期间提交的《协议》；钟某某、谢某某、银轮公司共同认为对真实性无法确认，因为当事人不在场，所以对上面公章的真实性不清楚，另外，该挂帐单是银轮公司与南珠公司的其他业务来往的单据，并非履行本案的协议，与本案没有任何关系。对钟某某、谢某某、银轮公司提供的证据，南珠公司认为达蒙厂的财务凭证由其持有，证明钟某某、谢某某是达蒙厂的真正老板；梁某某认为在办税时，是以梁某某与孙某某挂名办理的，当时要写其中一个合伙人的名字，就写了梁某某的名字，钟某某与谢某某才是真正的老板，如果说当时梁某某是老板的话，钟某某等就不会持有这些单据。
本院经审理查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：南珠公司与达蒙厂之间的买卖合同关系合法有效，应受法律保护。达蒙厂尚欠南珠公司货款（略）元事实清楚，应负向南珠公司支付尚欠货款及自南珠公司起诉日起按日万分之二点一计算的违约金的责任。
达蒙厂由孙某某与梁某某合伙成立，故其二人依法应对企业债务承担无限连带责任。南珠公司、梁某某及张某某均认为达蒙厂实际的合伙人为钟某某、张某某及谢某某，虽然梁某某提供的达蒙厂部分财务单据及工资表中审核人一栏由钟某某或张某某签名，但钟某某提供的证据中亦有由钟某某经办梁某某审核的达蒙厂财务单据，而且根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙人资格的认定应以对合伙企业的出资为准。从工商登记材料来看，达蒙厂成立时的出资由孙某某与梁某某共同投入，钟某某、张某某及谢某某均未对企业进行投资，在达蒙厂经营过程中也没有证据证明其三人曾对企业有过投入，2003年3月7日钟某某、张某某与谢某某签订的《合作协议》也仅为三人欲成立“佛山市达蒙磨具厂有限公司”的意向性协议，不能证明其三人曾实际对达蒙厂有过投资，为达蒙厂的实际合伙人。上述南珠公司、梁某某及张某某的陈述及提供的证据均不足以推翻工商登记的公示效力，本院对此不予采信。
2003年9月4日银轮公司与梁某某签订了《协议》一份，其中有银轮公司自愿承担达蒙厂因与第三者签订协议而产生的债务的内容，该部分内容表明银轮公司自愿加入达蒙厂与第三人的债权债务关系中并成为与达蒙厂并列的另一债务人，这一内容未违反法律强制性规定，应属有效，故银轮公司应对本案达蒙厂的债务承担连带清偿责任，南珠公司的该部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定《协议》约定银轮公司取代梁某某成为新合伙人因而无效不当，应予纠正。
综上所述，南珠公司上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，对请求不当部分不予支持。原审判决对《协议》性质认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民二初字第X号民事判决第一、二、三项；
二、佛山市银轮超硬材料有限公司对广东省佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民二初字第X号民事判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。
一、二审案件受理费各5066元，合共（略）元，由佛山市石湾区达蒙磨具厂承担，孙某某、梁某某及佛山市银轮超硬材料有限公司负连带清偿责任。因一、二审案件受理费共（略）元均由广东乳源南珠人造金刚石有限责任公司预交，故佛山市石湾区达蒙磨具厂、孙某某、梁某某及佛山市银轮超硬材料有限公司应在履行上述判决确定义务时将应负担的诉讼费用一并迳付广东乳源南珠人造金刚石有限责任公司，一、二审法院不再作收退。
本判决为终审判决。
审判长郑振康
代理审判员吴行政
代理审判员陈儒峰
二00五年七月二十九日
书记员潘星谚
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