广东省广州市中级人民法院
刑事裁定书
(2005)穗中法刑二终字第X号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人(原审被某人)冯某某，男，35岁(X年X月X日出生)，汉族，出生地江西省宜丰县，文化程度中专，住（略）。因本案于2004年5月24日被某事拘留，2004年6月29日被某捕。现羁押于广州市第一看守所。
辩护人丁某某，广东环球经纬律师事务所律师。
广东省广州市天河区人民法院审理广东省广州市天河区人民检察院指控原审被某人冯某某犯非法经营罪一案，于2005年4月26日作出(2005)天法刑初字第X号刑事判决。原审被某人冯某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2003年6月，被某人冯某某接手管理广州市金页资讯信息有限公司(以下简称金页公司)，主要经营、编辑、出版《广东省工商指南》一书某行牟利。由于金页公司帐户在广州番禺，经营管理不便，2003年7月，被某人冯某某又成立了广州未明文化传播有限公司(以下简称未明公司)，目的均在编辑、出版《广东省工商指南》。2003年12月，由于涉嫌超经营范围从事非法出版物《广东省工商指南》等图书某制作和销售，广东省工商行政管理局对被某人冯某某的办公地点广州市天河区花城大道X号1106房进行查封，被某人冯某某即将办公地点转移到广州市敦和花园B2-505房、敦和路X号201房继续进行编辑、出版。在未经国家有关主管部门的批准和有关部门的许可下，被某人冯某某利用广东省经济技术协作促进会等的名义，擅自编辑、出版、发行2003-2004版和2004-2005版两个版本的《广东省工商指南》一书9891套(每套上、下两册)（略）册销售牟利。根据每套书某价380元和印刷、发行的数字计算，被某人冯某某经营数额为（略）元。以部分查获的销售发票、银行进帐资料等计算，其违法所得数额为（略）元。经广东省新闻出版局鉴定证某，2003-2004版的《广东省工商指南》系假冒中国经济出版社名义出版，是非法出版物；2004-2005版的《广东省工商指南》无版权页记录、无书某、无广告许可证某，没有办理准印手续，是非法出版物。
对此事实原判列举了下列经庭审质证某证某证某。
一、关于认定《广东省工商指南》一书某非法出版物的证某：
1、广东省新闻出版局出具的粤新出出版物鉴定(2004)X号和(2003)第X号证某：2003-2004和2004-2005两个版本的《广东省工商指南》均是非法出版物。
广东省新闻出版局2004年6月15日证某：上述鉴定的《广东省工商指南》一书某指图书。
2、广东省工商行政管理局《现场调查笔录》证某：广州市未明文化传播有限公司在2003年12月1日因涉嫌超经营范围从事、编辑、销售非法出版物《广东省工商指南》而被某查，该局扣押了《广东省工商指南》8本和广东省广州市服务业定额发票3本等。
3、广东省经济技术协作促进会负责人杨海丰的书某陈某、广东省经济技术协作促进会与广州市金页资讯信息有限公司签订的共同出版《广东工商指南》一书某《合同书》、广东省经济技术协作促进会“关于编辑出版《广东省工商指南》函”等书某材料证某：广东省经济技术协作促进会为群众社团机构，曾于2004年1月2日与广州市金页资讯信息有限公司签订合同出版大型工具书《广东省工商指南》，并成立《广东省工商指南》编辑部，由广州市金页资讯信息有限公司具体负责该书某有关设计、资料收集、整理和出版发行。该会每年只收取公司一定的管理费，没有参与该书某设计、资料搜集、编辑、出版发行过程。合同的公司方面由李某平代表签名。
上述证某表明确实有广东省经济技术协作促进会所出具的“函”，但该会并非新闻出版部门也非出版单位，其没有授权出版图书某权力。
二、关于广州市金页资讯信息有限公司和广州未明文化传播有限公司的成立时间和经营范围方面的证某：
企业设立、登记注册资料、验资材料、租赁合同等证某：广州未明文化传播有限公司于2003年7月6日成立，注册资本50万，私营有限责任公司，法定代表人冯某某，经营范围为学术交流、企业形象设计、企业文化活动策划、展览策划、摄影技术交流策划、电脑平面设计；销售；办公用品。自然人股东2人冯某某及谈某庄，冯某某任执行董事兼经理，谈某庄任监事。住所是广州市天河区花城大道X号1106房。
广州市金页资讯信息有限公司2002年12月13日成立，注册资本10万元，法定代表人李某虹，经营范围：企业形象策划、计算机软硬件开发、网络工程。3名自然人股东为李某平、冯某某、李某虹。
上述证某证某了两家公司成立的时间和人员组成，与冯某某供述一致，且证某了两家公司的性质不是出版单位，经营范围也不包括出版图书某广告业务。
三、关于印刷《广东省工商指南》的证某：
1、深圳市宣发印刷厂《关于承印<广东省工商指南>情况说明》、深圳市宣发印刷厂承印合同4份、《深圳市宣发印刷厂送货单》10份、深圳市宣发印刷厂的《收款通知》14份证某：该厂接受广州市金页资讯信息有限公司冯某某委托，承印《广东省工商指南》一书，印刷并发货给冯某某9891套，共收印刷费74.2万元。
2、广州市公安局刑事技术《文检鉴定书》证某，《深圳市宣发印刷厂送货单(第一联存根)》号码分别是（略）、（略）、（略）、（略）、（略）；《深圳市宣发印刷厂送货单(第二联财物)》号码分别是（略）、（略）、（略）、（略）；《深圳市宣发印刷厂送货单(第三联客户)》号码是（略），共10份送货单中“收货人”或“收货单位”栏上“冯某某”的签名字迹，为被某人冯某某本人所写。
上述证某一致证某《广东工商指南》一书某冯某某联系印刷、收货。深圳市宣发印刷厂共交出《广东工商指南》9891套给冯某某(以送货单为认定依据)。
四、关于缴获赃物和涉案物品的证某：
1、广州市公安局《扣押物品、文件清单》证某，缴获冯某某的2004—2005年版《广东省工商指南》97套194册、2003—2004年版《广东省工商指南》1套2册。
2、涉案物《广东省工商指南》照片，作案地点广州市金页资讯信息有限公司办公地点和广州未明文化传播有限公司办公室敦和花园B2—505照片，被某人冯某某已做了辨认并附卷在案。
五、有关证某证某
1、证某谈某某证某证某：金页公司是她丈夫冯某某和李某平合伙做的，另外在东莞和深圳有分点，在广州有敦和路X号之一201房和敦和花园B2-505房两个地方办公。201房用来采编和排版，由她丈夫冯某某负责，有钟为柏和钟清美两名电脑员。505房用来推销《广东省工商指南》等书，由她负责。
因为金页公司的帐户在番禺，划帐、入帐等不方便，冯某某就自己成立了未明公司。
他们主要靠《广东省工商指南》卖广告和卖书某方面赢利。卖广告的客户都签订《认刊合同》。《广东省工商指南》每套380元。
2、证某陈某甲证某证某：2003年11月至2004年3月，她在金页公司工作，冯某某自称是总经理。她的职责主要是通过打电话到他公司推销《广东省工商指南》，说金页公司出版了《广东省工商指南》，每套为380元，如果买书某以免费在该书某套红大字刊登资料三年。她推销的是2003—2004年出版的《广东省工商指南》，推销了大约50至60本，她们的负责人是老板娘谈某庄。
3、证某陈某乙证某证某：2003年11月至2004年3月，他在金页公司工作，做业务员，主要负责送书。由话务员先联系好购买2003—2004版《广东省工商指南》一书某单位，他按单上的地址送书某门，每套380元，对方单位有的是即时支付现金，有的大单位给现金支票。送书某对方单位时，要与对方单位签订一份《广东省工商指南》认刊合同。合同的乙方是“广东省工商指南编辑部”，广州市金页资讯信息有限公司，广州未明文化传播有限公司等三家公司。与对方签订合同的目的是将对方单位的资料登记，在下一期《广东省工商指南》刊登对方单位的资料，并且把书某给他们。
4、证某吴某某证某证某：2003年11月，他在广州市金页资讯信息有限公司做业务员，主要是上门送书，有《中国大黄页》、《广东省工商指南》等。由话务员联系购书某位，他按地址送书某门，每套《广东省工商指南》380元，并签订一份《广东省工商指南》认刊合同。他送的《广东省工商指南》是2004—2005版本。收货款方式有两种，现金和支票，都交给谈某姐或冯某某。支票收款的大部份写广州未明文化传播有限公司，小部份是广州市金页资讯信息有限公司，他收到的支票数目较少，以现金为主。
5、证某蔡某丙证某证某：她是深圳市宣发印刷厂总经理，负责人，从2002年5月任职至今。该厂为广州市金页资讯信息有限公司印刷《广东省工商指南》一书，一套两本，上、下册。该厂共印刷两种版本的《广东省工商指南》，分别是2003—2004版和2004—2005版，均由金页公司编辑、排版。金页公司委托他们印刷时没有提供有关印刷许可证，冯某某只是提供了一份广东省经济技术协作促进会发的“关于编辑出版《广东省工商指南》的函”。
6、证某蔡某丁某言证某：她是深圳市宣发印刷厂的会计主管，该厂为冯某某印刷《广东省工商指南》一书，冯某某以广州市金页资讯信息有限公司和广东省工商指南编辑部的名义与他们厂签订承印合同4次。前3次合同已发货并收齐货款。第4次合同印刷发货2次共888套，收货款8万元。货款均为现金，共计74.2万元。以上情况可详见承印合同。
7、证某刘某某证某证某：他在深圳市宣发印刷厂负责拉客户到厂里印刷书某。《广东省工商指南》是他拉回来的业务，共印刷4次，冯某某与他签合同，提供印刷胶片。他每次交货，冯某某都是现金支付，他大约收了70多万元的印刷费。关于印刷手续，冯某某给了一份广东省经济技术协作促进会“关于编辑出版《广东省工商指南》的函”。
8、证某深某市宣发印刷厂的张建怀经辨认证某：他在深圳市宣发印刷厂负责生产方面的工作，该厂共印刷过2003—2004版和2004—2005版两个版本的《广东省工商指南》；证某唐某、李某某证某，他们在深圳市宣发印刷厂工作，都曾给广州金页资讯信息有限公司送过《广东省工商指南》一书。
9、证某信某木工机械厂广州办事处刘某证某证某：大约在2002年上半年，有人打电话到他们办事处，要他们在《广东省工商指南》上登广告。后来广告费由总公司直接付款给对方，大约5000元左右。
10、证某广某亨邦不干胶纸业有限公司的林某涛证某证某：2004年年初，有位自称《广东省工商指南》编辑部的许楚彬与他联系书某做广告。经过磋商，公司与许楚彬签定了《广东省工商指南》认刊合同，登广告价格为1000元。公司通过支票划帐1000元到广州未明文化传播公司。林某涛还提供认刊合同、发票予以证某，合同书某反映合同的乙方为广东省工商指南编辑部、广州市金页资讯信息有限公司。
11、广州市常青货运有限公司、深圳东方黎明实业公司、梅市金元和物流配载有限公司、广州市鑫丰物流有限公司、深圳嘉超达超声波设备有限公司等20多家公司均证某金页公司或自称广东工商指南编辑部的业务员到其单位，以刊登广告收取广告费的形式送《广东省工商指南》一书某情况，与证某林某某的证某基本一致。
八、关于获利数额的部分证某：
1、查询存款通知书某单位帐户资料、银行转帐汇总表和银行进帐单及支票复印件证某：2003年9月到2004年2月间，共有广州通利达服务有限公司等43家单位及个人转帐到广州未明文化传播有限公司在深圳发展银行广州分行营业部的帐号，其中大部分金额为380元，共计人民币（略）元。
2、查询存款通知书某单位帐户资料、银行转帐汇总表和银行进帐单、支付凭证、支票复印件等证某：2003年1月到2004年5月间，共有东莞市华宇钢结构工程有限公司等120家单位及个人转帐到广州市金页资讯信息有限公司在农业银行番禺石基办事处的帐户，金额从380—（略）元不等，共计人民币（略）元。其中为数不少的进帐单和支付凭证某注明有“广告费”、“黄页广告费”、“资料费”、“广告费用”、“《广东省工商指南》”等字样。
3、查获的《广东省工商指南》认刊合同汇总表及认刊合同原件证某：2003年8月到2004年5月间，以广州市金页资讯信息有限公司和广州未明文化传播有限公司名义收取广告费金额共计（略）元。
4、商品销售统一发票，共29份，大部分金额为380元，品名栏写“《广东省工商指南》(或信息工具书)1套，单价380元”，部分为“信息资料刊登费(或信息资料费)”。数额共计（略）元。
以上证某证某被某人冯某某出版、销售《广东省工商指南》一书某部分获利数额。
九、被某人冯某某供述：
2002年12月，李某虹、李某平和他三人合伙成立广州市金页资讯信息有限公司，注册委托中介公司办理，三人都没有出资，他们只支付办手续的费用。成立公司的目的是为了经营黄页《广东省工商指南》。2003年6月，李某虹、李某平经营不下，他根据李某虹、李某平的请求接手《广东省工商指南》这个项目，以金页公司的名义继续经营，而李某虹、李某平不再插手公司的营运，金页公司由他一人负责。由于金页公司的银行帐户在番禺石基，不方便收取费用，他在2003年8月注册成立了广州未明文化传播有限公司，设立该公司的目的也是为了经营《广东省工商指南》。该书某本都是他组织排版、编辑。公司开始在珠江新城的南天广场聚龙阁1106房租房办公，因被某工商局查封，就搬到敦和花园B2-505房、敦和路X号201房，B2-505房主要用于采编、校对、推销，敦和路X号201房用于排版、平面设计等。
他知道出版书某要向新闻出版局申请，批准后才能出版。他曾经申请，但没有批准。
他与深圳市宣发印刷厂签订了4次印刷《广东省工商指南》合同，印刷厂一共交给他（略）余套，印刷每套65元左右，4次总金额为90万元左右，他共付了70多万元，都以现金给付，由他在送货单上签收。有2500套给了李某平，100套左右用于直接销售，约8000套送给了客户作为样书，这部分属于有意向的公司，要求见新书某给钱。400套送给了在《广东省工商指南》上刊登广告的客户，已经付款。他经营《广东省工商指南》共收取了（略）余元。
他委托深圳市宣发印刷厂印刷的书某有一种就是《广东省工商指南》，送货单上写的《广东黄页》、《珠江黄页》是印刷厂书某笔误。汇入未明公司和金页公司的帐户里的资金全部都是《广东省工商指南》刊登广告的广告费，没有其他的资金汇入。
原判认为，被某人冯某某以牟利为目的，违反国家规定，出版、发行非法出版物（略）册，情节特别严重，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应依照刑法以非法经营罪定罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑法修正案》第八条以及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第(三)项的规定，以被某人冯某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60万元。
宣判后，原审被某人冯某某上诉称其经营的《广东省工商指南》是电话号码簿，依据国家新闻出版署的批复电话号码簿不是出版物业务，因此，其经营《广东省工商指南》不构成犯罪，另外，原判认定的数额有的将他人的数额计算在其身上、有的重复认定，有的将约定的收入计算为收入。其辩护人认为原判认定上诉人出版的《广东省工商指南》为非法出版物定性不准，上诉人冯某某的行为是单位行为，冯某某的主观恶性不大，不构成犯罪。
经审理查明，原判采用的证某来源合法，并经公开开庭质证，。本院予以确认。现上诉人冯某某没有提出新的证某，原判认定上诉人冯某某利用广东省经济技术协作促进会等的名义，擅自编辑、出版、发行2003-2004版和2004-2005版两个版本的《广东省工商指南》一书9891套(每套上、下两册)（略）册销售牟利的事实清楚，证某确实、充分，足资认定。
对于上诉人冯某某及其辩护人提出的冯某某经营的《广东省工商指南》是电话号码簿，依据国家新闻出版署的批复电话号码簿不是出版物业务的意见。经查，首先，广东省新闻出版局对上诉人冯某某经营的《广东省工商指南》鉴定为图书，是非法出版物。其次，涉案的《广东省工商指南》从其表现形式看是从事工商经营的指引，从实质内容看《广东省工商指南》除了电话号码簿具有的单位名称、电话号码、地址外还有公司的经营范围和联系人，因此，《广东省工商指南》已超出了电话号码簿的范畴，是图书。该意见不能成立。
对于辩护人提出上诉人冯某某的行为是单位行为的意见。经查，根据已质证某证某证某、书某、被某人冯某某的供述证某广州市金页资讯信息有限公司和广州未明文化传播有限公司实际由被某人冯某某一人经营，《广东省工商指南》一书某其组织编辑、出版，收入亦归其所有，并且广州市金页资讯信息有限公司和广州未明文化传播有限公司除了经营《广东省工商指南》这一项目没有其他合法经营，依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，上诉人冯某某的行为是个人犯罪。
对于上诉人冯某某提出原判认定的数额有的将他人的数额计算在其身上、有的重复认定，有的将约定的收入计算为收入的意见。经查，原判根据银行单据、认刊合同、发票来认定上诉人冯某某的违法所得是正确的，金页公司原由上诉人冯某某与李某平、李某虹合股经营，后由上诉人冯某某独自经营，而未明公司一直由上诉人冯某某经营，因此，对金页公司和未明公司的犯罪数额上诉人冯某某应承担刑事责任，上诉人冯某某与他人订立的认刊合同是经营的行为，约定的收入应认定为违法所得，原判依据银行单据、发票、认刊合同而认定的数额没有重复计算，故此，该意见于法无据。
本院认为，上诉人冯某某以牟利为目的，违反国家规定，出版、发行非法出版物（略）册，其行为构成非法经营罪，情节特别严重，应依法予以惩处。原判认定的事实清楚，证某确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人冯某某及其辩护人的意见据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李某辉
代理审判员李某东
代理审判员潘文宇
二OO五年七月二十九日
书某员邓慧琳
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
