原公诉机关（略）天元区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大学文某，系原株洲市公安局天元分局局长(副处级)，现退休，住（略）。2007年1月12日株洲市人民检察院以涉嫌犯玩忽职守罪对其决定取保候审。
辩护人刘某丙,湖南正旺律师事务所律师
原审被告人刘某丁，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大学文某，系原株洲市公安局局长(正处级)，现退休，住（略）。2006年10月10日株洲市人民检察院以涉嫌犯滥用职权罪对其决定取保候审。
（略）天元区人民法院审理（略）天元区人民检察院指控被告人刘某丁、何某某犯徇私枉法罪一案，于2009年12月23日作出(2009)株天法刑初字第X号刑事判决，原审被告人何某某不服，于2010年1月25日向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问原审被告人，认为案件的事实已经清楚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第一款之规定，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定,株洲市公平典当行原系株洲县城市X组
建。1996年6月18日，中国人民银行株洲分行劳动服务公司与公平典当行签定协议规定：中国人民银行株洲分行劳动服务公司以集资形式参资180万元人民币投入公平典当行，公平典当行承诺付中国人民银行株洲分行劳动服务公司所参资金约定的红利。同年，中国人民银行株洲分行规定所有金融机构不得办典当行，7月，株洲市公平典当行与株洲县城市信用社脱钩，8月12日根据黄某辛(时任株洲县城市信用社主任，已判刑)的授意，株洲市公平典当行经工商登记注册成为具有独立法人资格的股份企业，经营范围为典当行质押业务、房地产抵押业务、限额内绝当物品的变卖、鉴定评估及咨询业务、国家经贸委依法批准的其他业务。1996年9月6日，文某某(时任中国人民银行行长文某己之兄，已判刑)被聘任为该公司经理，主持全面工作。文某某负责经营期间，明知公平典当行系非金融机构，无吸收存款资质，仍然以开具股权证的方式，许某按银行定期存款同等利率结息，当场用现金支付高额帖水为诱饵吸收公众存款，并以此为该典当行的主要业务。
1999年6月11日，株洲硬质合金厂职工何某某到人民银行金管科报案，称同厂退休职工肖某辉自1997年以来以“贴水”的违法方式，大量吸收公众存款。李晋(时任中国人民银行株洲中心支行金管科科长，另案处理)等人认为属于非法集资性质，不属人民银行管辖，遂将举报人送到株洲市天元公安分局转该局刑侦大队处理。同月14日，株洲市天元公安分局主管刑侦的副局长彭某某批准，对该案以涉嫌非法吸收公众存款犯罪立案侦查，并列为重大案件。随即该局传唤了市公平典当行的肖某辉、齐某戊等人，同月16日该局以非法吸收公众存款罪对肖某辉、齐某戊刑事拘留。在该局办理公平典当行非法吸收公众存款案件期间，被告人刘某丁(时任株洲市公安局局长)接市政府有关领导电话要其考虑将天元公安分局办理的公平典当行非法吸收公众存款案交人民银行株洲市支行作内部处理，刘某丁答复“我们照领导意思办，我们会考虑”。同月17日，文某己审核签发了人民银行向株洲市公安局出具《关于将湘渌信用社高息揽储一案移交人民银行处理的函》，该函希望公安机关将此案移交市人民银行处理，人民银行将严肃查处，并按国务院颁发的《金融违法行为处罚办法》处理有关人员，如确实触犯刑律，市人民银行再将案件交天元公安分局处理等,并于同日送达株洲市公安局和天元公安分局，刘某丁接此公函后签署“何某长，请你考虑市人民银行意见”;同月18日，被告人何某某(时任株洲市公安局天元分局局长)亦在该函上签署了“彭某长，请你考虑按刘某长的指示办”。
公平典当行副经理齐某戊及肖某辉等人被天元公安分局刑事拘留后，文某某即请黄某辛出面帮忙“了难”，黄某辛等人决定由市公平典当行支出20万元现金，委托省警察学会理事王某壬购买了一台三菱吉普车，以省警察学会的名义送给了天元公安分局，肖某辉、齐某戊先后于1999年6月21日、23日被取保候审，同月21日，黄某庚和廖某某(时任市人民银行金管科副科长)持市人民银行介绍信到天元公安分局复印了齐某戊、肖某辉案的有关材料，文某某还按照约定将市公平典当行的一台丰田柯柔娜轿车交给王某壬，王某壬将该车留为自用，另换了一台丰田佳美轿车送给天元公安分局，两台车均入了天元公安分局的固定资产帐。同年8月20日，齐某戊写了一份请求解除取保候审的报告，同月26日，黄某辛将报告交到刘某丁处，刘某丁在报告上批示“请何某某同志接洽办理”，同年9月15日何某某在报告批示“请彭某局长接洽办理”，同年10月11日天元公安分局解除了对齐某癸取保候审，同年11月15日，肖某辉的取保候审也被解除，该案由此被搁置，未进一步侦查。
2001年4月，何某某被免除株洲市公安局天元分局局长职务；同年8月，刘某丁被免除株洲市公安局长的职务。2006年7月10日，湖南省高级人民法院以(2006)湘高法刑二终字第X号刑事判决书对黄某辛、文某某等54人非法吸收公众存款一案进行了终审判决，认定自1999年10月至2004年9月期间市公平典当行非法吸收的公众存款中有x．8元无法兑付的直接经济损失；黄某辛、文某某通过为民担保公司和富民担保公司继续非法吸存总共达x.68元，造成了x．33元无法兑付的经济损失。其中认定齐某戊于1999年10月至2004年4月在为民公司做业务员期间，个人非法吸收公众存款x元，已全部兑付，判处齐某戊有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金二万元；肖某辉则因犯罪证据不足，被（略）人民检察院于2005年10月20日作不起诉处理。
证明上述事实的证据有：1、证人文某己的证言，证明黄某辛请刘某丁吃饭，刘某丁讲要人民银行出函给市公安局，要求将案件交人民银行内部处理,后天元公安分局将齐某戊、肖某辉释放;2、证人黄某庚的证言，证明人民银行金管科将举报人送至天元公安分局后又出函给公安局，要求公安机关将案件移交，天元公安分局开始不同意移交，后来同意并对齐某戊、肖某辉取保候审;3、证人黄某辛的证言，证明其为公平典当行的案件通过省警察学会向天元公安分局赞助了两台车;4、证人王某壬的证言，证明其应黄某辛的要求以省警察学会的名义捐赠天元公安分局两台车;5、证人涂某某的证言，证明黄某辛为公平典当行非法吸收公众存款一案与公安局协调，后齐某戊被释放;6、证人齐某癸证言，证明其被天元公安分局拘留后，通过黄某辛找刘某丁，刘某丁向天元公安分局打招呼，公平典当行送了车给天元公安分局,后其被天元公安分局取保候审又被解除取保候审;7、证人肖某某的证言，证明1999年天元公安分局处理公平典当行案件时，公平典当行经理文某某通过“了难”，案件又被退回市人民银行;8、证人梁某某证言，证明谭某某在1999年夏天花27万5千元在强记车行买了一台三菱吉普车;9、证人谭某某证言，证明王某壬给他30万元要他在1999年夏天到广东省佛山市南海区花27．5万买了一台三菱吉普车，另外2．5万元作费用用掉了,车子交给王某壬;10、证人廖某某的证言，证明天元公安分局查公平典当行案件抓了几个人后，李晋安排他和黄某庚到天元公安分局了解情况，经行长文某己同意开具了介绍信，到天元分局复印了材料;11、证人文某某的证言，证明天元公安分局查处市公平典当行非法吸收公众存款一案时，黄某辛出面“了难”，公平典当行出了二十万元钱和一台丰田轿车;12、证人彭某某的证言，证明公平典当行非法吸收公众存款一案，其按刘某丁、何某某的指示把犯罪嫌疑人解除取保并释放，将案件停办;13、证人陈某某的证言，证明齐某戊和肖某辉的行为已涉嫌犯罪，只是何某长对我和彭某某讲，这个案子按市局领导意思办，先移交给人民银行,我们把案子移交给人民银行，没办什么手续，应该是市人民银行开具了介绍信，市人民银行的人还复印了材料;14、证人许某某证言，证明天元公安分局在1999年6月份接受二台赞助车都作了固定资产登记，其不清楚车的来源;15、证人王某某证言，证明天元公安分局刑侦队查公平典当行的案件最后接上级领导的指示移交人民银行作内部处理;16、证人张某某证言，证明何某某对其讲两台车是案件上赞助的;17、证人孙某某证言，证明王某壬没有提供捐赠给天元公安分局的三菱吉普车的来源;18、证人杨某某证言，证明当时所管中队参与办理的公平典当行案被停办;19、证人王某某、侯某某证言，证明两人均不清楚公安查案情况，也没在奥林海鲜楼吃饭;20、人民银行于1999年6月22日出具给天元公安分局介绍信,证明人民银行与天元公安分局协调案件;21、湖南省警察学会捐赠书、天元公安分局党委会记录，证明天元公安分局1999年7月28日外单位捐赠二台汽车;22、举报材料、受理刑事案件登记表、重大刑事案件报告表、拘留文某、取保候审及释放证、齐某戊请求解除取保候审报告、解除取保候审的相关法律文某、天元公安分局办理公平典当行非法吸存一案立案盘问记录，证明株洲市公安局天元分局办理公平典当行案件的相关情况;23、中国人民银行株洲市中心支行《关于将湘渌信用社高息揽储一案移交人民银行处理的函》刘某丁签字“何某长，请考虑市人民银行意见，1999年6月17日”;何某某签字“彭某长，请你考虑按刘某长的指示办，1999年6月18日”。证明市局、分局局长对案件的处理意见；24、株洲市中级人民法院刑事判决书和湖南省高级人民法院刑事判决书，证明公平典当行黄某辛、文某某、齐某戊等人非法吸收公众存款案件审结及各被告人均被判刑；25、(2005)株中法刑二初字第X号刑事判决书，中国人民银行株洲分行劳动服务公司与株洲县城市信用社公平拍卖商行集资分红协议，证明公平典当行成立时相关情况及中国人民银行株洲分行投资公平典当行经营。
原审人民法院依据上述事实和证据,依法以徇私枉法罪判处被告人刘某丁有期徒刑一年，宣告缓刑二年；判处被告人何某某免予刑事处罚。
宣判后，何某某及辩护人上诉提出“不构成徇私枉法罪。1、当时农村两会闹得很历害，从上至下都要求稳定压倒一切，在市局刘某长有二个批示和亲自督办的情况下，我只是被迫传达、转批上级领导的二个批示，按《警察法》32条规定，上级的决定下级领导必须执行，即便不被采纳也必须执行，后果应由上级领导负责，不是徇私情；2、天元公安分局是市局的派出机构,并不是一级法人机构,收二台车涉案车是市局派人送来的,由省警察学会捐赠、市局调拨，天元分局只是使用单位，我没有开口向任何某要车，也没代表天元分局接车，更没有开过此车,而且上了公安局的固定帐；3、市公安局委托司法机构作了（2005）第002-X号对本案的损失鉴定认定齐某戊、肖某辉犯罪数额没有起诉书指控的这么大，实际只有6．3万元不能兑现，况且两人后来被处理的结果是对肖某辉不予起诉，对齐某癸判定是没有造成损失；4、黄某辛非法吸收公众存款案不能兑现的揽储数额不是在我在任职期内，不能将起诉书中指控的损失计算在我身上。
上诉人何某某及其辩护人在原审提供了证明上述事的的证据：l、原始工作笔记本，记录了1999年6月18日上午刘某丁局长到分局督办；2、株洲市公安局固定资产台账，证明所赠车辆已计入公安局固定资产帐；3、天元区公安分局办案审批表、何某某转批文某二份、2007年6月6日陈某某的证言，证明2001年何某任了，之前其也是依法传达转批。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人何某某与原审被告人刘某丁身为公安机关负责人，对明知是有罪的人而故意违背事实真相,违法变更、解除强制措施,使有罪的人逃避刑事追诉，其行为均已构成徇私枉法罪。
关于何某某及其辩护人上诉提出“不构成徇私枉法罪，是被迫传达、转批上级领导的二个批示，按《警察法》32条规定，上级的决定下级领导必须执行，即便不被采纳也必须执行，后果应由上级领导负责”的问题。经查,《中华人民共和国警察法》第33条规定，人民警察对超越法律法规的人民警察职责范围内的指令有权拒绝并同时向上级报告，本案中刘某丁在人民银行来函中的批示是请何某虑市人民银行意见和接洽办理对涉及非法吸收公众存款案的犯罪人解除取保候审报告。刘某署的意见不是决定和命令。考虑是要斟酌思索后再下决定，接洽办理说明案件办理的决定权在分局。何某某对刘某丁的错误批示没有按规定提出意见，也没有向上级报告，更没有拒绝执行，因此与刘某丁构成共同徇私枉法。故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于何某某及其辩护人上诉提出“收二台涉案车是市局调拨派人送来、省警察学会捐赠、天元分局使用，入公安局的固定帐，不是徇私”的问题。经查，天元分区收受的二台车系黄某辛非法吸收公众存款犯罪团伙案的，虽名义上是省警察学会捐赠，但实际上是黄某辛为使其非法吸收公众存款团伙成员齐某戊等人不受刑事追究，不使自己犯罪团伙的犯罪事实继续侦查而送给天元公安分局的，天元公安分局需办案车辆应该由国家财政经费解决。本案证据证明何某某明知收受涉案车辆不合法，而且与案件继续侦查有交易性质，还收受二台车入集体帐后作办案使用车辆，使黄某辛等人达到了逃避侦查之目的。徇私枉法不仅包括徇个人的私，也包括徇单位、集体的私，为小团体利益实施枉法不追诉已构成犯罪人的行为，对单位直接负责人应予追究。故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于何某某及其辩护人上诉提出“天元分局立案时鉴定认定齐某戊、肖某辉犯罪数额没有后来黄某辛案件起诉书指控的这么大，实际只有6.3万元不能兑现，后处理的结果是对肖某辉不予起诉，对齐某癸判定是没有造成损失。”的问题。经查，肖某辉、齐某戊非法吸收公众存款犯罪被天元分局立案侦查时只是黄某辛非法吸收公众存款案开始初期，天元公安分局将肖某辉、齐某戊变更强制措施和解除取保候审，案件并没有移交人民银行，没有撤案也没有继续查案，造成了非正常停办，致使黄某辛等54名被告人（包括本案中的肖某辉、齐某戊）继续非法吸收公众存款至起诉书指控的数额，造成重大损失，重大案犯的主犯黄某辛逍遥法外，引起社会公愤。故此理由不能成立，本院不予采纳。
4、关于何某某及其辩护人上诉提出“黄某辛非法吸收公众存款案不能兑现的揽储数额不是在我任职期内，不能将起诉书中指控的损失计算在我身上”的问题。经查，只要何某某符合明知肖某辉、齐某戊非法吸收公众存款犯罪有确凿证据证明而违法变更强制措施、由刑事拘留变更为取保候审、后又解除取保候审、将案件搁置停办、没有撤案也没有移交人民银行处理、使有罪的人不受刑事追诉的行为是发生在任职期内就构成徇私枉法罪，该案并未超过的法定最高刑是十年以上的追诉期限。故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项和对原审被告人刘某丁适用《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一、三款之规定；对上诉人何某某适用《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款，第三十七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长段郴雯
审判员谭某良
审判员陈某平
二0一0年三月二日
本件与原本核对无异
书记员杨某健
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