上诉人（原审原告）XX，住所地XX（业主XX，女，XX年XX月XX日出生，汉族，住XX，公民身份号码XX）。
委托代理人（特别授权）XX，XX律师事务所律师。
委托代理人XX，女，汉族，住XX。
被上诉人（原审被告）XX，女，XX年XX月XX日出生，汉族，住XX，公民身份号码XX。
委托代理人（特别授权）XX，男，XX年XX月XX日出生，侗族，住XX。
上诉人新晃县X区李慧玲综合店（以下简称李慧玲综合店）因与被上诉人刘蓉劳动争议一案，不服新晃侗族自治县人民法院（2010）晃法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月31日受理本案后，依法组成由审判员向武担任审判长，审判员彭某平、胡海雄参加的合议庭，于2011年4月26日公开开庭进行了审理，上诉人新晃县X区李慧玲综合店的委托代理人饶一军、龙锋，被上诉人刘蓉及其委托代理人杨某春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：李慧玲综合店主要经营散装食品、烟、小某、餐饮服务，实行三班全日用工制，每班工作八小某。2008年5月21日李慧玲综合店招聘刘蓉到其餐饮部从事收银工作，工作时间分别为6时50分至15时整、15时40分至24时整、23时40分至8时整，每班均超过8小某。在2008年5月21日至2010年6月30日期间共计771天共25个月零11天，李慧玲综合店未与刘蓉订立书面劳动合同，刘蓉在25个月当中，出勤（日）660天，公休100天，休法定假11天。李慧玲综合店根据刘蓉月出勤天数支付工资，刘蓉按月出勤完成工作任务，李慧玲综合店发给刘蓉2008年7、8、9、10四个月月奖50元，2008年11月份以后每月发全勤奖50元。2010年6月27日20时37分来了两位客人到餐厅就餐，两位客人付款100元，因刘蓉不在收银台，给餐厅服务员龙艳珍，龙艳珍收下100元押在吧台上，刘蓉来到吧台后将100元放进吧台抽屉里没有撕票（15元一张，共二张餐票），服务员龙艳珍提醒刘蓉还应找客人70元，客人用餐后，刘蓉退回客人70元，造成当日钱账不对，30元未入账，刘蓉当日向当班的管理人员张静汇报了此事。2010年7月1日，甲方李慧玲综合店与乙方刘蓉订立书面劳动合同，合同期限1年（即2010年7月1日至2011年7月1日止），合同约定刘蓉担任收银员工作，工作时间每周40小某，每日工作8小某，如有加班，加班费计入工资中。合同约定劳动合同的解除以及终止条款，在合同期内，乙方因个人原因不能胜任本职工作，经过培训或调整工作仍不能胜任工作的，或因甲方经营方式调整或经营发生严重困难的，甲方可以解除合同，辞退乙方，但应提前30日以书面形式通知乙方；乙方如向甲方提供虚假应聘个人资料和信息，或严重违反甲方劳动纪律、员工手册和规章制度，或严重失职给单位造成重大损失的，甲方有权随时解除劳动合同，并有权要求乙方承担相应的赔偿责任。劳动合同签订后，李慧玲综合店未调整刘蓉工作岗位，刘蓉继续从事收银员工作。2010年7月6日，李慧玲综合店以刘蓉在任职期间违规操作，当班期间串岗多次，导致服务区财产流失，情节非常恶劣，按照相关制度规定，作出给刘蓉停职2个月察看处理并追缴其所有非法所得的处分通报。2010年7月27日，李慧玲综合店通知刘蓉办理辞退手续。2010年9月，刘蓉以李慧玲综合店无故辞退，向新晃侗族自治县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求李慧玲综合店为刘蓉缴纳社会保险费，支付未签订劳动合同的二倍工资以及解除劳动合同的经济补偿金，补发加班工资。2010年9月25日新晃侗族自治县劳动仲裁委员会作出晃劳仲案字（2010）第X号仲裁裁决书，裁决：一、终局裁决部分：1、被申请人（李慧玲综合店）为申请人（刘蓉）缴纳2008年5月21日至2010年7月27日存续劳动关系期间的基本养老保险费的单位部分。2、被申请人（李慧玲综合店）支付申请人（刘蓉）经济补偿金1989.6元；二、非终局裁决部分：1、被申请人（李慧玲综合店）支付申请人（刘蓉）未签订劳动合同的二倍工资x.9元。2、被申请人（李慧玲综合店）支付申请人（刘蓉）加班工资9094元。李慧玲综合店不服，于2010年10月9日向人民法院提起诉讼，要求判决撤销晃劳仲案字（2010）第X号仲裁裁决书，裁决的终局裁决部分和非终局裁决部分，案件的诉讼费由刘蓉承担。
原审判决认为：劳动合同是劳动者与用人单位确认劳动关系，明确双方权利和义务的协议，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，并应当订立书面劳动合同。本案通过庭审查明，根据诉讼双方提交的工资表、考勤表等证据显示有基本工资等内容，符合劳动关系的特征，故对诉讼双方存在劳动关系的事实，予以确认。李慧玲综合店作为用人单位从2008年5月21日至2010年6月30日未与刘蓉签订劳动合同，不按国家规定给刘蓉办理和缴纳社会基本养老保险金，违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，李慧玲综合店应为刘蓉缴纳社会基本养老保险金；李慧玲综合店认为刘蓉违反收银处现金管理制度及奖惩、惩罚条例，工作期间多次串岗，导致服务区财产流失，情节非常恶劣，多收30元不入帐，以此为由辞退刘蓉并解除劳动合同，提出不支付经济补偿金的诉讼请求。在庭审中，李慧玲综合店未提供因刘蓉多次串岗导致服务区财产流失的证据，刘蓉虽然未及时撕餐票导致人民币30元未入账，但刘蓉发现出错并报告当班的管理人员，刘蓉主观不是故意，对刘蓉疏忽大意，李慧玲综合店可以提出批评教育，但李慧玲综合店以上述理由辞退刘蓉不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同”的规定，因李慧玲综合店单方解除与刘蓉的劳动合同，李慧玲综合店不支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。李慧玲综合店应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，刘蓉在李慧玲综合店工作二年零一个月，李慧玲综合店应补偿刘蓉二个月工资的经济补偿金1591.72元［即（801.78+805.2+783+781.6+778.6+777.1+860.7+760.3+764.2+786.4+832.7+818.8）÷12×2=1591.72元］；因李慧玲综合店没有与刘蓉签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，应当向刘蓉每月支付二倍的工资x元（即从2008年6月21日至2009年4月21日止期间11个月的每月工资二倍），刘蓉已领取了11个月工资，李慧玲综合店应再支付刘蓉11个月工资8053元；李慧玲综合店主张不应支付刘蓉加班工资，称刘蓉在李慧玲综合店上班时间为8小某制，每月4天的休假时间达到国家《劳动法》规定的休假假期，每月还发2天假期工资，不存在支付加班工资9094元。根据李慧玲综合店提供的工资表证明李慧玲综合店每月发2天的假期工资给刘蓉属于出勤奖，该奖的性质不属加班的劳动工资报酬，李慧玲综合店属于全日制用工，每班八小某，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小某，平均每周工作时间不超过44小某的工作制度。根据劳动和社会保障部2008年1月发布的[劳社部发（2008）X号]《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，工作时间的计算：年工作日为365天—104天（休息日）—11天（法定节假日）=250天；月工作日：250天÷12月=20.83天/月。刘蓉在李慧玲综合店处每月工作在22天以上已超过每月出勤20.83天，李慧玲综合店不支付刘蓉加班工资的诉讼请求，于法无据，不予支持。加班工资应按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款（二）项规定，由加班天数乘以每日工资乘以百分之二百计算，应支付加班工资7560.98元[出勤天数649天—（25个月×20.83天/月）=128.25天（加班天数）；日工资：x.9元（25个月工资之和）÷649天=29.48元/日；128.25天（日）×29.48元/日×200%=7560.98元）]。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款（二）项、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、原告新晃县X区李慧玲综合店于本判决生效后10日内给被告刘蓉补缴自2008年5月21日至2010年7月27日存续劳动关系期间的基本养老保险费的单位部分，具体数额以社保经办机构核算为准，其中个人部分由被告刘蓉自行承担；二、由原告新晃县X区李慧玲综合店支付被告刘蓉2个月的经济补偿金1591.72元；三、由原告新晃县X区李慧玲综合店支付被告刘蓉11个月的工资8053元；四、由原告新晃县X区李慧玲综合店支付被告刘蓉加班工资7560.98元。以上二、三、四项合计x.72元，限原告新晃县X区李慧玲综合店在本判决生效后10日内向被告刘蓉付清。
宣判后，新晃县X区李慧玲综合店不服，向本院提起上诉称：1、基本养老保险争议不属于人民法院劳动争议的受理范围；2、对经济补偿金的认定缺乏法律依据，适用法律错误；3、被上诉人在职期间不存在加班未得到劳动报酬的情况；4、一审法院对双倍工资的认定缺乏法律依据，被上诉人要求支付双倍工资的请求超过了诉讼时效，已丧失胜诉权。故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘蓉答辩称：一审判决正确，请求二审法院维持原判。
二审期间，上诉人未提交证据，被上诉人向法庭提交了新晃县劳动社会保障局监察大队于2010年7月29日出具的《证明》1份，拟证明被上诉人刘蓉于2010年7月28日到新晃县劳动社会保障局咨询有关解除劳动关系的经济补偿法律法规事宜。上诉人李慧玲综合店质证认为，该证据不属于法律意义上的新证据，且与本案无关。本院经审核认定，被上诉人提交的该份证据与本案所涉及的事实没有关联性，不予采信。
本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。另查明，新晃侗族自治县劳动争议仲裁委员会于2010年9月8日公开开庭审理申请人刘蓉与被申请人李慧玲综合店劳动争议案。该事实有新晃侗族自治县劳动争议仲裁委员会晃劳仲案字（2010）第X号仲裁裁决书在卷佐证。
本院认为：一、劳动者请求建立社会保险、缴纳社会保险费用的，由于无论是在保险费用数额的确定上还是在缴纳上，均需要有关经办机构的配合，也涉及到行政法律关系，即社会保险的建立和费用缴纳必须以有关部门对人员参保资格、缴费基数的审核认定等行政行为为基础，因此，劳动者获得各项社会保险的权益的实现不仅取决于用人单位的投保和缴费行为，还依赖于有关部门行政权的行使。因此劳动者请求用人单位为其建立社会保险或缴纳有关社会保险费用的，现阶段不属于人民法院劳动争议案件受理范围。本案刘蓉要求李慧玲综合店为其缴纳基本养老保险费的请求，应通过其他途径解决。上诉人的该项上诉理由成立，应予支持。
二、2008年5月21日起刘蓉在李慧玲综合店餐饮部从事收银工作。2010年6月27日刘蓉上班时收了客人30元钱放进吧台抽屉里没有撕票，造成钱账对不上号，过后刘蓉及时向当班的管理人员作了汇报。刘蓉在此事件中虽然违反了单位的规章制度，但并没有给单位造成损失，情节不严重，不构成用人单位可以解除劳动合同的法定条件，李慧玲综合店由此辞退刘蓉没有法定事由。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位李慧玲综合店应当向刘蓉支付经济补偿金。因此上诉人的该项上诉理由也不能成立，不予支持。
三、刘蓉在李慧玲综合店工作时间分别为6时50分至15时整、15时40分至24时整、23时40分至8时整，每班均超过8小某。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，劳动者每日工作时间不超过8小某，若延长工作时间用人单位应支付劳动者加班工资。另根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第X号）的规定，劳动者年工作日：365天—104天（休息日）—11天（法定节假日）=250天。刘蓉于2008年5月21日至2010年6月30日在李慧玲综合店工作共计25个月零11天。在此期间，刘蓉应该工作的天数为：250天×2年+（250天÷12月）×4/3月=527.77天，而实际刘蓉在此期间工作了660天，高于劳动者正常工作时间。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位即李慧玲综合店应当依法支付刘蓉加班工资。因此上诉人的该项上诉理由不能成立，不予支持。
四、根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条的规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。2010年7月27日，李慧玲综合店通知刘蓉办理辞退手续，亦即解除劳动合同关系，刘蓉在2010年9月8日之前已向新晃侗族自治县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条（三）项的规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资争议，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。因此刘蓉要求李慧玲综合店支付其工资的争议，2010年7月27日为劳动争议发生之日，刘蓉在劳动争议发生之日起60日内申请仲裁并没有超过仲裁时效。因此上诉人的该上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，原审判决事实清楚，证据确实、充分。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省新晃侗族自治县人民法院（2010）晃法民二初字第X号民事判决中的第一项，即“原告新晃县X区李慧玲综合店于本判决生效后10日内给被告刘蓉补缴自2008年5月21日至2010年7月27日存续劳动关系期间的基本养老保险费的单位部分，具体数额以社保经办机构核算为准，其中个人部分由被告刘蓉自行承担”部分；
二、维持湖南省新晃侗族自治县人民法院（2010）晃法民二初字第X号民事判决中的第二、三、四项和“以上二、三、四项合计x.72元，限原告新晃县X区李慧玲综合店在本判决生效后10日内向被告刘蓉付清。”部分。
三、驳回原审原告新晃县X区李慧玲综合店的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由新晃县X区李慧玲综合店承担。
本判决为终审判决。
审判长向武
审判员彭某平
审判员胡海雄
二O一一年六月二十八日
书记员谌东霞
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