上诉人（原审被告）吴某，男，（略）年（略）月（略）日出生，汉族，个体户，现住（略），公民身份号码：（略）。
上诉人（原审被告）廖某，男，（略）年（略）月（略）日出生，汉族，个体户，现住（略），公民身份号码：（略）。
以上二上诉人共同委托代理人张云贵，湖南淮新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周某，男,（略）年（略）月（略）日出生，汉族，下岗职工，住（略），公民身份号码：（略）。
上诉人吴某、廖某因生命权、健某、身体权纠纷一案，不服湖南省怀化市X区人民法院（2010）怀鹤民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年11月8日公开开庭对本案进行了审理。上诉人吴某及其与廖某的共同委托代理人张云贵，被上诉人周某到庭参加诉讼。
原判认定：2008年9月24日，吴某、廖某承租的怀化市西南宾馆后楼君和宫舞苑屋顶漏雨而需捡漏瓦，吴某打电话叫周某到其承租的君和宫舞苑见面，双方对工作时间、工资支付情况均未约定。9月25日周某赶到指定地点，吴某交给周某400元，因该款被廖某拿走购买其他物品，吴某再次给周某400元，双方对该400元是捡瓦需购材料款还是包工包料款存在争议。为完成捡漏瓦工作，周某自行雇请了案外人钟选，并与其约定工资支付标准为每天60元，工资由周某发放。9月26日，周某与钟选自带钳子等捡漏瓦所需工具，一起架楼梯上层顶捡漏瓦，基本完工后，钟选因有事先行离开，周某在清扫卫生时发现屋顶尚有一处滴水，遂重新上屋顶捡漏瓦，因雨天湿滑，楼梯滑动，周某从瓦檐处摔至地面。后被送至怀化市第某人民医院治疗，经诊断为：1、右股骨粗隆间粉碎性骨折；2、右桡骨远端粉碎性骨折；3、右内踝骨骨折；4、右跟骨粉碎性骨折；5、右尺骨茎突撕脱；6、全身多处软组织挫伤。周某在怀化市第某人民医院治疗至2008年10月15日，共住院20天，花费医疗费用x.99元，该费用已由吴某、廖某支付。2008年10月15日，周某转院至中国人民解放军第某三五医院治疗至2009年2月19日，共住院127天，花费医疗费用x.20元及转院车费80元，吴某、廖某已支付该费用。吴某、廖某除支付上述医疗费外，另支付的费用有：放射费169.60元、螺旋CT费用225元、一次性中单费用5.20元、清创费120元、化验费192元。此外，吴某、廖某还支付周某房租及生活费共计2690元。总之，吴某、廖某共已支付周某各项费用x.99元。2010年5月27日至6月14日，周某在中国人民解放军第某三五医院住院18天，行内固定取出术，周某共花医疗费用6120.10元。2009年9月22日，怀化市博爱司法鉴定所作出（2009）临鉴字第X号博爱司法鉴定所司法鉴定意见书一份。吴某、廖某申请重新鉴定，经原审法院委托，2010年5月19日怀化市方正司法鉴定中心作出（2010）临鉴字第X号方正司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，该意见书鉴定周某为八级伤残。周某支付鉴定费用1388元。周某因伤治疗花费车费200元。在庭审中，周某提出吴某、廖某给付的400元是材料购买款，并非工资报酬，并当庭提供了彩钢瓦厂的货单一份，证明购瓦开支为396元，但该货单未加盖任何公章，吴某、廖某也以该证据未在举证期间内提交为由拒绝质证。另查明，吴某、廖某将承租的怀化市西南宾馆后楼君和宫舞苑的装修和后期维修工程交由案外人李能志承包，周某按每天60元的工资标准为李能志做小工，具体做过厕所、女更衣室、锅炉房等的维修、扩建事项，周某的工资均由李能志发放。吴某、廖某只与李能志结算，对李能志如何支付周某工资，吴某、廖某表示不清楚。周某系湖南省第某工程公司怀化分公司下岗职工，下岗后无工资。周某在事发前从未做过捡漏瓦工作，不具备房屋捡漏瓦工作经验，吴某、廖某事发前对周某的职业情况不清楚，也未加以审查。
原判认为：周某与吴某、廖某就捡漏瓦工作进行商谈时，双方未就工作时间的长短，工作报酬的多少及如何支付进行明确约定，周某在收到吴某、廖某给付的400元钱后，购买了所需材料，与自行雇请的人员钟选一起完成捡漏瓦工作。从周某上述工作的过程来看，周某的工作性质符合承揽关系的相关特征，故周某与吴某、廖某之间的关系应为承揽关系，并非雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某的规定：承揽人在完成工作过程中对第某人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，周某曾在吴某、廖某承租的怀化市西南宾馆后楼君和宫舞苑的装修和后期维修工程中做小工，但其未从事过捡漏瓦工作，吴某、廖某在将捡漏瓦工作交由周某负责时，并未对其是否具有捡漏瓦工作经验，是否具有安全工作条件进行审查，其在定作人的选任方面存在过失，对周某在工作过程中造成的人身损害应当承担相应的责任，该责任以承担50%为宜。周某要求吴某、廖某支付营养费5120元，但其提供的票据并非医疗机构正规发票，考虑周某受伤致八级伤残的实际情况，可酌情支持3000元营养费。周某的后期手术治疗费用应按实际发生的金额6120.10元计算。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第某百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某、第某七条第某款、第某款之规定，判决：一、吴某、廖某赔偿周某医疗费（x.09元×50%）x.05元；二、吴某、廖某赔偿周某误工费（x.31元/年÷365天×360天×50%）7438.84元；三、吴某、廖某赔偿周某护理费（50元/天×165天×50%）4125元；四、吴某、廖某赔偿周某伙食补助费（12元/天×165天×50%）990元；五、吴某、廖某赔偿周某残疾赔偿金（x.31元/年×20年×30%×50%）x.93元；六、吴某、廖某赔偿周某交通费（280元×50%）140元；七、吴某、廖某赔偿周某鉴定费（1388元×50%）694元；八、吴某、廖某赔偿周某营养费3000元；九、以上合计吴某、廖某应赔偿周某各种费用x.82元，扣除吴某、廖某已支付周某医药费x.99元、转院交通费80元及其它费2690元，吴某、廖某还应赔偿周某各项费用x.83元，以上款项限判决生效后5日内付清。如果未按判决指定的的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200元，由周某负担2652元，吴某、廖某负担548元。
上诉人吴某、廖某共同上诉称：原审判决认定上诉人与被上诉人之间形成了承揽合同关系是正确的，但判决二上诉人承担50%的赔偿责任过高，应以20%为宜；另外，一审判决在赔偿费用的计算方面存在误差，对于二上诉人支付的鉴定费用遗漏计算，请求二审撤销原判，改判二被上诉人除已支付的费用外不再承担赔偿费用。
被上诉人周某答辩称：一审判决将本案中上诉人与被上诉人之间的雇佣关系认定为承揽关系是不正确的，上诉人在本案中应对被上诉人承担全部赔偿责任，但因被上诉人无经济能力而放弃了上诉权，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审在一审查明的事实基础上补充查明：吴某、廖某在一审中申请对周某的伤情进行重新鉴定，共花鉴定费用1594元，一审判决书未作认定。吴某、廖某在二审中提供了3张收据该费用开支，双方当事人对此鉴定费用均无异议。
上述事实，有一审判决书认定的证据和二审的庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为：上诉人吴某、廖某将共同承租的怀化市西南宾馆后楼君和宫舞苑屋顶捡漏工作交付给被上诉人周某完成，并给付周某400元现金。由于双方当事人未签订书面合同，双方当事人在一、二审中均各持一词，上诉人吴某、廖某称是用400元将屋顶捡漏工作包工包料给周某完成；被上诉人周某却认为上诉人给其支付的400元只是购买材料款，故本案中吴某、廖某将屋顶捡漏工作交给给周某完成使得双方当事人形成了何种法律关系是本案争议的焦点。周某并不是吴某、廖某长期雇佣的员工，吴某、廖某临时性将屋顶捡漏工作交给周某完成，该工作是可以由周某独立或者与他人共同完成的工作，其工作内容具有相对独立性；吴某、廖某与周某不存在从属关系，吴某、廖某并不控制、支配周某完成工作的过程，而只接受周某完成的捡漏工作成果。此外，且本案中周某在完成捡漏工作时自行雇用了他人共同进行捡漏工作。因此，原审判决认定本案中吴某、廖某与周某之间形成了承揽合同关系是正确的。由于吴某、廖某在将屋顶捡漏工作交付周某时存在选任过失，二人应当共同承担相应的民事赔偿责任，但周某在本案中所受到的损害后果主要是因为其自己忽视安全操作和自身安全注意义务，并让自行雇用的他人先行离开等方面的过失所造成的，故周某对其自己的伤害后果应承担主要责任，原审判决吴某、廖某与周某在本案中承担同等责任不当，应予改判。
本案中应当纳入赔偿的各项损失为：1、周某的医疗费x.09元；2、周某的误工费按湖南省统计局公布的2009年全省建筑行业职工平均x元的标准计算为x.33元；3、周某的护理费8250元；4、周某的住院伙食补助费为1980元；5、周某的营养费3000元；6、周某的残疾赔偿金按湖南省统计局公布的2009年全省城镇居民人均可支配收入x.31元的标准计算为x.86元；7、周某的交通费280元；8、鉴定费2982元。以上各项损失共计x.28元，根据本案实际情况，吴某、廖某应对周某各项损失共同承担相应的民事赔偿责任。原审判决对当事人的民事责任划分不当，赔偿损失计算有误，本院应予纠正。上诉人吴某、廖某的上诉理由部分成立，本院予部分采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第某百一十九条、第某百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某条、第某、第某七条第某、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省怀化市X区人民法院（2010）怀鹤民一初字第X号民事判决；
二、吴某、廖某共同赔偿周某各项损失x.13元，扣除吴某、廖某已支付的x.99元，吴某、廖某还应赔偿周某x.14元，限本判决生效后10日内付清；
三、驳回周某的其他诉讼请求。
一审案件受理费已由一审法院批准免交，二审案件受理费682元，由吴某、廖某共同负担。
如果未按本判决指定的的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长王某利
审判员彭某平
审判员李东恒
二○一○年十二月二十日
代理书记员杨某琴
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