抗诉机关检察院。
原审被告人石某因涉嫌犯诈骗罪于2009年1月9日被羁押，同年2月10日被逮捕。现已被羁押。
辩护人张某、达某，律师。
区X区人民检察院指控原审被告人石某犯诈骗罪一案，于二ОО九年十月三十日作出(2009)刑初字第XXX号刑事判决。被告人石某提出上诉。本院于二О一О年一月二十七日作出(2010)二中刑终字第XXX号刑事裁定，撤销北京市区人民法院(2009)刑初字第XXX号刑事判决，将本案发回重新审判。区X组成合议庭进行审理，于二О一О年九月二十日作出(2010)刑初字第XXX号刑事判决。宣判后，区人民检察院提出抗诉。本院于二О一О年十二月十六日作出（2010）二中刑终字第XXXX号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判，并将本案报送北京市高级人民法院复核。北京市高级人民法院于二О一一年五月十日作出（2011）高刑核字第XXX号刑事裁定，撤销本院（2010）二中刑终字第XXXX号刑事裁定，将本案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
区人民法院（2010）顺刑初字第XXX号刑事判决认定：被告人石某于2007年6月至9月间，在顺义区某酒店、某支行等地，以为张某办理进京户口为名，先后3次收某了张某人民币40万元，并为其中的35万元打了收某。2008年年初，被害人张某开始催促被告人石某为其办理户口一事，石某一直以各种借口拖延。张某告诉石某如果办不成就退钱，石某说其没钱。2008年12月初，张某与石某在某酒店见面，在张某要求下，被告人石某向张某了一个数额为40万元的借条，该借条落款时间为2007年6月1日。2008年12月12日，张某以被告人石某诈骗为由，向公安机关报警。公安机关于2009年1月9日将被告人石某查获。2009年1月12日，被告人石某的家属向张某退还了40万，并在之后另外支付6万元给张某作为补偿款，张某表示对被告人石某谅解，不要求公安机关追究被告人石某的法律责任。
上述事实，有被害人陈述、证人证言、借条被告人供述等在案佐证，并经庭审质证予以确认。
根据上述事实及证据，区人民法院认为：被告人石某虚构其能办理进京户口的事实，以为张某办理进京户口为名，先后3次收某被害人张某人民币40万元。虽然其为张某了二张某额为35万元的收某，以及在一年多以后，在被害人张某一再要求还钱的情况下，为张某了一个借条，但被告人石某当时打收某及事后打借条的行为，并不能将被告人石某虚构事实，骗取被害人张某40万元的行为合法化。被告人石某虚构事实，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，已构成诈骗罪，应予惩处。被告人石某虽不具有法定的减轻处罚情节，但是其在案发后及时将诈骗的钱财退赔给被害人，并进行了相应的补偿，没有造成严重的社会不良后果，且被害人表示谅解，要求不追究被告人石某的刑事责任，根据本案的特殊情况，依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款之规定，依法对其减轻处罚。故判决：被告人石某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。
区人民检察院的抗诉意见是：被告人石某诈骗数额特别巨大，认罪态度不好，无悔罪表现，不具有法定减轻处罚情节，亦不符合刑法第六十三条第二款规定中的“特殊情况”，一审判决在此情况下对其减轻处罚，系适用法律错误，导致量刑畸轻。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：原判认定事实清楚，定性准确，但2011年4月8日起开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，数额巨大的标准为三万至十万元以上、五十万元以下，根据刑法第十二条规定的从旧兼从轻原则，对石某定罪处罚应依据新的司法解释，原判适用法律错误，原公诉机关针对一审判决适用原司法解释错误的抗诉意见应修改为，原判应当适用新司法解释对石某定罪量刑，建议二审法院依法改判。
原审被告人石某辩称：涉案的40万元是其借张某钱，并非以办理进京户口名义收某的钱，其没有犯罪。
石某的辩护人提出以下辩护意见：举报人张某陈述对于给谁办户口这一基本事实存在多处矛盾，证人刘某证言对于其陪同张某来京的事由自相矛盾，石某的社会地位、经济状况及与张某之间的关系等方面证明石某不具有诈骗的主观故意，在案借条、收某、证人证言、撤诉申请等证据足以证明本案属于民间借贷，石某没有实施骗取他人钱财的行为，请求改判石某无罪。
经审理查明，原判认定原审被告人石某犯诈骗罪的事实是正确的。原判据以认定事实的证据确实、充分，并经一审开庭质证，本院开庭审核属实，亦予以确认。
本院认为：原审被告人石某明知其没有办理进京户口的能力，仍以为张某办理进京户口为名，先后数次共计收某被害人张某人民币40万元，全部用于其个人投资养殖场建设，不予归还，显见其具有非法占有他人钱款的目的。虽然其在收某被害人的钱款时打了收某，在被害人要求还钱的情况下打了借条，但其打收某和打借条的行为并不能将其骗取被害人张某40万元的行为合法化，不影响其诈骗行为性质的认定。原审被告人石某以非法占有为目的，虚构帮助他人办理进京户口的事实，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，系数额巨大，依法应予惩处。鉴于原审被告人石某具有在一审宣判前其亲属代为全部退赔所收某款并给予被害人一定补偿，被害人亦表示谅解，要求不再追究石某的刑事责任等情节，对石某可酌予从轻处罚。区人民检察院的抗诉意见所依据的诈骗罪的定罪量刑标准现已被新的司法解释规定的定罪量刑标准所取代，本院对该抗诉意见不予采纳。北京市人民检察院第二分院的出庭意见对该抗意见作出修正正确，本院予以采纳。关于原审被告人石某所提涉案的40万元是其借张某钱，并非以办理进京户口名义收某的钱，其没有犯罪的辩解，以及辩护人所提举报人张某陈述对于给谁办户口这一基本事实存在多处矛盾，证人刘某证言对于其陪同张某来京的事由自相矛盾，石某的社会地位、经济状况及与张某之间的关系等方面证明石某不具有诈骗的主观故意，在案借条、收某、证人证言、撤诉申请等证据足以证明本案属于民间借贷，石某没有实施骗取他人钱财的行为，请求改判石某无罪的辩护意见，经查，本案被害人张某陈述、证人刘某、王某乙证言均证明原审被告人石某以办理进京户口为名，骗取张某钱款的事实，石某在侦查阶段对此事实亦一直予以供认，现其翻供称涉案钱款是其向被害人的借款没有依据，不能成立，据此，现有证据足以认定石某以办理进京户口为名骗取张某钱款的事实。至于张某陈述对于给谁办户口这一基本事实存在多处矛盾及证人刘某证言对于其陪同张某来京的事由自相矛盾，均不影响该两份证据的证明力。此外，石某的社会地位、经济状况及与张某之间的关系等方面，并不能证明石某必然不具有诈骗的主观故意，在案借条、收某、证人证言、撤诉申请等证据，亦不足以证明本案属于民间借贷和石某没有实施骗取他人钱财的行为。故本院对以上石某的辩解及其辩护人的辩护意见均不予采纳。一审法院认定石某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，根据石某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，审判程序合法，但关于诈骗罪的定罪量刑标准现已被新司法解释规定的定罪量刑标准所取代，根据新的司法解释，对该一审判决依法应予改判。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销区人民法院（2010）刑初字第XXX号刑事判决。
二、原审被告人石某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
本判决为终审判决。
审判长杨某良
审判员漆爱君
代理审判员周耀
二○一一年X月XX日
书记员刘某
陈珊
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