上诉人（原某原某、反诉被告）北京中泽恒力科贸有限公司，住所地北京市朝阳区X路X号院X号楼X层506A。
法定代表人晏某某，董事长。
委托代理人戴某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京中泽恒力科贸有限公司职员，住（略）。
委托代理人原某，女，X年X月X日出生，汉族，北京中泽恒力科贸有限公司职员，住（略）。
上诉人（原某被告、反诉原某）山东天马信息工程有限公司，住所地山东省济南市高新开发区三庆世纪财富中心A座X室。
法定代表人何某某，董事长。
委托代理人张某某，女，X年X月X日出生，蒙古族，山东天马信息工程有限公司职工，住（略）。
委托代理人张秀春，北京市高通律师事务所律师。
上诉人北京中泽恒力科贸有限公司（以下简称中泽恒力公司）因与上诉人山东天马信息工程有限公司（以下简称山东天马公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市宣武区人民法院（2009）宣民初字第X号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成由法官张明华担任审判长，法官刘景蕙、邹明宇参加的合议庭，审理了本案，现已审理终结。
中泽恒力公司在一审中起诉称：2009年3月23日，中泽恒力公司与山东天马公司签订了关于山东省微山县运河监狱所需的霍尼韦尔产品的《设备销售合同书》。按照合同约定，山东天马公司应于合同生效后预付合同总价x%，即x元，中泽恒力公司备货。设备备好后，由中泽恒力公司通知山东天马公司分批次提货。根据山东天马公司提货的数量，提货前向中泽恒力公司支付本次提货xw05h%余款。山东天马公司收到相应批次设备的全部货款后发货。合同签订后，山东天马公司未按照合同支付全部预付款，仅支付2万元。2009年6月10日，中泽恒力公司将合同清单中价值x元的部分货物运至合同约定的交货地点，由山东天马公司的现场项目经理魏伟签收。山东天马公司在收到上述货物后仍未支付相应货款。2009年6月30日，中泽恒力公司向山东天马公司发出《催款函》，山东天马公司在收到上述函件后拒不履行合同。2009年7月15日，中泽恒力公司向山东天马公司发出《解除合同通知》。合同解除后，山东天马公司仍未支付货款。现中泽恒力公司诉至法院，要求：1、确认《设备销售合同书》已解除；2、判令山东天马公司支付货款x元；3、判令山东天马公司支付违约金x.5元。
山东天马公司在一审中答辩称：山东天马公司不同意中泽恒力公司的诉讼请求。对于山东天马公司承揽的运河监狱项目，中泽恒力公司在山东天马公司投标之前就开始进行推销营销工作，向山东天马公司及最终用户提供了技术配置方案。无论中泽恒力公司提供给山东天马公司或最终用户的资料中，用于该项目的产品型号均为HDC-505P/C的产品，在签约之前提供的合同文本亦写明该型号。但在最后一版合同中，中泽恒力公司擅自将产品型号修改为HDC-505P，导致产品在向最终用户交付时与合同约定不符。HDC-505P不具备最终用户要求的三倍变焦功能，因而未能报验通过。事后经了解，霍尼韦尔根本没有HDC-505P/C这一型号的产品。中泽恒力公司对山东天马公司进行了欺诈，合同应予撤销。即便双方合同成立，中泽恒力公司发货时也未达到合同约定的发货条件。同时，山东天马公司反诉称：中泽恒力公司在合同签订过程中存在欺诈，合同应予撤销。合同订立后，由于中泽恒力公司不能提供符合最终用户要求的产品，最终用户要求山东天马公司另行购置具备变焦功能的其他型号产品。而中泽恒力公司并无该类产品供应，导致山东天马公司不得不另行向其他公司购置具备变焦功能的HDC-x产品，额外增加成本x元。因此山东天马公司提出反诉，要求：1、撤销双方签订的《设备销售合同书》；2、判令中泽恒力公司返还货款2万元；3、判令中泽恒力公司赔偿损失x元。
中泽恒力公司针对山东天马公司的反诉请求，在一审中答辩称：山东天马公司所称，与其接触的马超不是中泽恒力公司的员工，马超与山东天马公司之间的交涉中泽恒力公司不知情，山东天马公司的反诉请求不能成立。
一审法院审理查明：山东天马公司作为甲方，中泽恒力公司作为乙方共同签订《设备销售合同书》，合同编号为x-x-x，双方约定山东天马公司向中泽恒力公司购买摄像机等多种设备，并约定了数量、单价和总价。同时，合同约定“二、结算方式：合同签订生效后，甲方向乙方支付合同总价x%预付款，即x元，乙方备货。设备备好后，由乙方通知甲方，甲方分批次进行提货，根据甲方每次提货的数量，提货前向乙方支付本次提货x(%余款，乙方收到相应批次设备的全部货款后发货。三、交货时间：收到甲方所提货物全部货款后一周内。四、交货地点：甲方指定地点（山东省微山县运河监狱），收货人张净。六、验收方式：如货物的品质、型号、产地、数量等与合同规定不符，甲方应在收到货一周内向乙方提出书面异议。十、违约责任：任何某方违约需向对方支付合同总额5％的违约金。乙方保证所提供的产品为x原某商全新原某正规渠道进口的产品，如因乙方提供的产品存在质量等问题而给甲方造成损失的，乙方还应向甲方赔偿，该损失包括但不限于货款、利税以及需方需要支付给第三人的其他费用”。合同签订后，山东天马公司向中泽恒力公司支付预付款2万元。此后，中泽恒力公司向山东天马公司提供了型号为HDC-505P的摄像机200台，报警按钮100个，型号为HCC-x的摄像机20台。2009年6月10日，山东天马公司的职工魏伟向中泽恒力公司出具收条。此后，中泽恒力公司未再向山东天马公司供货，山东天马公司也未再向中泽恒力公司支付货款。2009年6月30日，中泽恒力公司向山东天马公司发出催款函，催告山东天马公司履行债务。经催告山东天马公司仍未支付货款。同年7月14日，中泽恒力公司向山东天马公司发出《解除合同通知书》。
另查：山东天马公司称马超系中泽恒力公司职工，并提供其与马超之间的多封往来邮件用以证明中泽恒力公司在订立《设备销售合同书》之前对其进行了欺诈。但庭审中，山东天马公司亦承认马超于最初与其接洽时是霍尼韦尔的销售代表，中泽恒力公司也否认马超是其职工。在山东天马公司提供的马超向其发送的邮件中，时间为2008年7月18日的邮件写明彩色半球摄像机型号为HDC-505P。其余邮件中彩色半球摄像机的型号均写为HDC-505P/C或HDC-x。2008年12月，山东天马公司与山东省运河监狱签订的《山东省政府采购合同》中彩色半球摄像机的型号为HDC-505P/C。上述合同签订后，2009年3月21日，山东天马公司向中泽恒力公司戴某强发送一封电子邮件，其中包括山东天马公司要求货物的规格、型号（半球摄像机型号为HDC-505P/C）。同年3月22日，戴某强向山东天马公司回复一封电子邮件，写明货物价格。同年3月23日，中泽恒力公司的职工常岭向山东天马公司发送一封电子邮件，其草拟的《设备销售合同书》作为邮件附件一同发送。作为附件的《设备销售合同书》草稿中写明的三种摄像机型号、货物购买数量与山东天马公司3月21日的电子邮件中写明的货物型号相同，但与双方签订的最终合同中写明的三种摄像机型号以及所有货物的购买数量、货物单价、合同总价等均有较大区别。在双方合同签订后，马超分别于2009年5月24日、5月27日、5月31日、6月1日、6月11日向山东天马公司发送五封电子邮件，内容为声明，落款处写明霍尼韦尔（中国）有限公司，其中两封邮件中有霍尼韦尔（天津）有限公司的盖章。2009年6月18日，马超向山东天马公司发送电子邮件，内容为其拟定的《设备销售合同书》补充协议。其中并无中泽恒力公司的盖章或签字，山东天马公司也未在此协议上盖章或签字。此后，山东天马公司与中泽恒力公司也并未签署补充协议。
再查：山东省公共安全技术防范监理中心出具《关于“山东省运河监狱视频监控系统”的情况说明》，其中写明：“我公司监理的山东省运河监狱安防监控项目，项目的承接方为天马公司，该公司在2009年5月份提供的200台霍尼韦尔半球摄像机HDC-505P与合同签订的505P/C不符，……产品没有报验通过。……从霍尼韦尔网站上查询根本没有HDC-505P/C这个产品型号，甲方要求此项目半球摄像机型号变更为HDC-x，变更后的采购成本增加、工期拖延等损失由天马公司承担”。此后，山东天马公司以1100元的价格向北京联合视讯技术有限公司为山东省运河监狱购买HDC-x半球摄像机673台。
上述事实有双方《设备销售合同书》、收条、《山东省政府采购合同》、《关于“山东省运河监狱视频监控系统”的情况说明》、山东天马公司与北京联合视讯技术有限公司签订的三份《设备销售合同书》和马超、常岭、戴某强与天马公司之间的往来电子邮件以及当事人陈述及开庭笔录在案佐证。
一审法院判决认定：本案双方争议的焦点主要集中在《设备销售合同书》的效力问题上。山东天马公司认为中泽恒力公司在合同签订过程中对其进行了欺诈，并将马超与其往来的电子邮件作为证据。中泽恒力公司否认马超是其职工，山东天马公司亦承认在最初接洽过程中马超的身份是霍尼韦尔的销售代表。此后马超亦曾多次向山东天马公司提供霍尼韦尔（天津）有限公司加盖公章的声明，由此亦可推论马超的身份并非中泽恒力公司的职工。山东天马公司称其与马超相识是基于中泽恒力公司老板戴某强的介绍，但并未提供证据，对此法院不予采信。综合上述分析，不能认定马超的行为与中泽恒力公司之间存在关联。同时，通过山东天马公司在2009年3月21日向中泽恒力公司戴某强发出征询价格的电子邮件以及戴某强通过电子邮件回复山东天马公司征询的过程可以看出，在山东天马公司签订政府采购合同三个月后依然在针对供货商进行选择。而此后中泽恒力公司的职工常岭向山东天马公司发送的中泽恒力公司草拟的合同文本，与双方最终签订的合同在货物型号、数量、货款等方面均存在较大差异。由此可以看出，山东天马公司与中泽恒力公司在签订合同的过程进行了磋商，并在双方自愿且充分了解相互意愿的情况下签订了合同。依据现有证据，不能认定中泽恒力公司对山东天马公司进行了欺诈。《设备销售合同书》意思表示真实，且未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。山东天马公司向法院提供《设备销售合同书》中约定的收货人张净的证言，用以证明中泽恒力公司在合同洽商过程中存在欺诈，但张净作为证人无正当理由未出庭参加庭审，法院对张净的证言不予采信。山东天马公司请求撤销双方《设备销售合同书》的诉讼请求法院不予支持。其基于撤销合同而提出的返还预付款2万元及赔偿损失的诉讼请求法院亦不予支持。
《设备销售合同书》既为有效合同，山东天马公司与中泽恒力公司均应按照合同的约定履行各自义务。在山东天马公司未支付全部预付款的情况下中泽恒力公司即发送货物，并未按照合同约定等待山东天马公司提货。但在中泽恒力公司提供货物后，山东天马公司并未按照合同约定的期限提出异议。从山东天马公司提供的证据《关于“山东省运河监狱视频监控系统”的情况说明》中可以看出，山东天马公司在收货后已经将货物进行了报验。据此可以认定山东天马公司对于中泽恒力公司的履行行为并无异议。且山东天马公司对于收到中泽恒力公司提供的货物亦不持异议，故应向中泽恒力公司支付相应货款。中泽恒力公司在山东天马公司经催告未履行主要债务的情况下，对山东天马公司发出解除合同通知书的行为符合法律规定。同时，山东天马公司已经与案外人签订协议购买摄像头，本案诉争的合同亦无履行必要。双方签订的《设备销售合同书》已经符合解除条件，对于中泽恒力公司要求确认合同已解除的诉讼请求，法院予以支持。
中泽恒力公司向山东天马公司提供的货物，山东天马公司职工已出具收条。在中泽恒力公司提供的货物中，半球摄像机和枪式摄像机的单价合同中已有明确约定。而中泽恒力公司提供的报警按钮100个并未在合同中明确约定价格。但山东天马公司在收到中泽恒力公司发出的催款函及合同解除通知后，均未对报警按钮的价格提出异议。在庭审中也未对货物的单价提出异议，据此可以认定山东天马公司对报警按钮的单价予以认可。由此计算可以得出中泽恒力公司主张的货款x元。山东天马公司应当支付上述货款，对于中泽恒力公司要求山东天马公司支付货款人民币x元的诉讼请求，法院予以支持。
山东天马公司未按照合同履行付款义务的行为已经构成违约并最终导致合同的解除，应当承担违约责任。合同中虽然约定了违约责任的承担标准，但双方合同并未全部履行，按照合同中约定的以合同总额为基数计算违约金的标准过高。同时，山东天马公司以合同应当撤销为抗辩理由，对于合同有效的情况下违约金的标准是否过高并未做出抗辩。同时，鉴于本案争议焦点即为合同效力问题，庭审中合议庭亦不能对合同有效的情况下违约金的调整进行释明。鉴于上述情况，法院对双方当事人的违约金比例酌情予以裁判。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条，九十四条、九十七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决如下：一、北京中泽恒力科贸有限公司与山东天马信息工程有限公司签订的编号为“x-x-x”的《设备销售合同书》已解除；二、山东天马信息工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付北京中泽恒力科贸有限公司货款十九万三千三百元；三、山东天马信息工程有限公司于本判决生效之日起十日内向北京中泽恒力科贸有限公司支付违约金九千六百六十五元；四、驳回北京中泽恒力科贸有限公司的其他诉讼请求；五、驳回山东天马信息工程有限公司的全部反诉请求。如山东天马信息工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中泽恒力公司不服一审法院上述判决，向本院提出上诉。其上诉理由和请求是：一、一审法院适用自由裁量权错误。根据一审法院认定的事实，山东天马公司未按照合同履行付款义务的行为，已经构成违约，并最终导致合同的解除，应当承担违约责任。但一审法院认为合同中约定以合同金额为基数计算违约金的标准过高，依自由裁量权，判决山东天马公司应付违约金降低为9665元。当事人双方在合同中约定了，任何某方违约需向对方支付合同总金额5%的违约金，该违约金标准并不存在畸高情形。山东天马公司在一审中也未对违约金标准过高提出抗辩，亦未要求一审法院予以核减。一审法院在认定山东天马公司违约的前提下，却未按合同约定的标准判决山东天马公司支付违约金，错误运用自由裁量权。二、一审法院判决中泽恒力公司承担部分诉讼费用错误。根据一审法院认定的事实，买卖合同解除原某是由于山东天马公司违约所导致，中泽恒力公司不存在任何某错，因此，不应判决中泽恒力公司承担诉讼费。综上，请求二审法院撤销一审法院判决第三项，改判山东天马公司向中泽恒力公司支付违约金人民币x.50元；一、二审诉讼费由山东天马公司承担。
山东天马公司不服一审法院上述判决，向本院提出上诉。其上诉理由和请求是：一、中泽恒力公司欺诈行为十分明显，证据确凿，一审法院未予认定属认定事实不清。1、中泽恒力公司捏造虚假产品型号，骗取我公司及产品最终用户的信任。对于山东天马公司承揽的运河监狱安防项目，在签约之初，山东天马公司与中泽恒力公司以及最终用户进行了多次沟通，无论是提供给山东天马公司的还是提供给最终用户的，中泽恒力公司承诺用于该项目的均为HDC-505P/C型号的产品，在与中泽恒力公司签约前其提供的合同文本亦写明是该型号的产品，但在最终签订合同时，却将型号修改为HDC-505P，导致向最终用户交付的产品与合同约定不符，最终用户不接收该产品，山东天马公司不得不更换更高规格的产品，造成了重大经济损失。后经咨询得知，霍尼韦尔公司根本未生产过HDC-505P/C型号的产品。中泽恒力公司存在严重的欺诈行为。2、中泽恒力公司隐瞒了产品性能的真实情况。最终用户的招标文件明确要求该摄像产品应具备三倍变焦功能，但中泽恒力公司提供的产品根本不具备此功能，故山东天马公司不可能向其支付货款。中泽恒力公司未对此作出合理解释。3、中泽恒力公司的欺诈行为给山东天马公司造成了重大损失。由于中泽恒力公司提供的产品不符合合同要求，最终用户要求山东天马公司另行购置其他型号产品，导致山东天马公司另增加成本x元，因延期完工亦向最终用户支付合同总价款的3%违约金。二、马超是中泽恒力公司的职工或代表，这是显而易见的，山东天马公司提供了充分的事实依据及法律依据。1、中泽恒力公司的老板戴某强亲自带马超与山东天马公司接洽业务，并说明该项目由马超负责。2、在长达一年的时间里，马超一直代表中泽恒力公司与山东天马公司接洽。关于上述事实，山东天马公司已经在一审时提供了相应的证据。3、无论马超是否是中泽恒力公司的员工，其行为足以让山东天马公司相信其代表了中泽恒力公司。综上，中泽恒力公司的欺诈行为成立，故请求二审法院依法撤销一审判决，改判撤销销售合同；判令中泽恒力公司返还货款x元，赔偿山东天马公司经济损失x元；一、二审诉讼费由中泽恒力公司承担。
本院结合一审卷宗的证据材料及开庭笔录，经二审审理，对一审判决所查明的本案事实予以确认。
本院认为，关于中泽恒力公司的上诉意见。中泽恒力公司提出一审法院依自由裁量权，在山东天马公司没有抗辩亦没有反诉的情况下，判决减少了其请求的违约金，属处理不当。对此，本院认为，因中泽恒力公司与山东天马公司本诉与反诉主张指向上的不一致性，即中泽恒力公司主张确认合同解除，山东天马公司支付货款并承担违约金；而山东天马公司主张撤销合同，中泽恒力公司返还货款并赔偿其损失。根据相关法律规定，法院可以依法对违约金进行调整，故一审法院适当减少山东天马公司应付的违约金并无不妥。
关于山东天马公司的上诉意见本院认为，《设备销售合同书》系双方当事人经充分协商后的真实意思表示，中泽恒力公司依约提供了合同约定的型号的产品，应当认定中泽恒力公司履行了合同义务。关于马超的身份，山东天马公司在一审提供的相关证据，不能证明马超系中泽恒力公司的员工，故马超的行为不能认定是代表中泽恒力公司的行为。现山东天马公司提出中泽恒力公司在签约过程中有欺诈行为，但根据现有证据不能证明欺诈行为的成立，故其基于欺诈而请求的撤销之诉，一审法院不予支持并无不妥。综上，一审法院送达程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原某。
一审案件受理费二千五百三十三元，由北京中泽恒力科贸有限公司负担四百八十五元（已交纳），由山东天马信息工程有限公司负担二千零四十八元（于本判决生效后七日内交纳）；一审反诉费二千零三十七元，由山东天马信息工程有限公司负担（已交纳）；
二审案件受理费五千零六十六元，由山东天马信息工程有限公司负担（已交纳）；一千二百四十五元由北京中泽恒力科贸有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张明华
代理审判员刘景蕙
代理审判员邹明宇
二○一○年三月十五日
书记员齐虹
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