上海市高级人民法院
民事判决书
(2003)沪高民一(民)再终字第X号
抗诉机关中华人民共和国最高人民检察院。
原审上诉人(一审原告)上海明达物资公司，住所地上海市X路X弄X号X室。
法定代表人余某某，经理。
委托代理人杜某某，该公司员工。
委托代理人王蕴，上海市黄河律师事务所律师。
原审被上诉人(一审被告)上海沪中房地产联合发展公司，住所地上海市X路X弄X号。
法定代表人陈某某，总经理。
委托代理人谢有圻，上海市名旗律师事务所律师。
原审第三人上海慈爱实业发展总公司，住所地上海市浦东大道1460弄X号。
法定代表人郭某某，总经理。
原审上诉人上海明达物资公司(以下简称明达公司)与原审被上诉人上海沪中房地产联合发展总公司(以下简称沪中公司)、原审第三人上海慈爱实业发展总公司(以下简称慈爱公司)房屋预售合同纠纷一案，本院于1999年12月22日作出(1999)沪高民终字第X号民事判决，已经发生法律效力。沪中公司不服，向检察机关申诉。2003年2月9日，最高人民检察院提出抗诉，最高人民法院将该案交由本院审理。本院于2003年4月18日作出(2003)沪高民监字第X号再审裁定，对本案进行再审，并依法另行组成合议庭，于2003年7月3日、14日和2004年4月6日、6月14日公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派上海市人民检察院检察员陈某德、代理检察员潘瑾出庭支持抗诉。沪中公司的委托代理人谢有圻、明达公司的法定代表人余某某及其委托代理人到庭参加了诉讼，其中明达公司的法定代表人余某某参加了第四次庭审，明达公司的原委托代理人高红秀、陈某峰参加了第一、二次庭审，现委托代理人杜某某、王蕴参加了第三、四次庭审。慈爱公司经传票传唤仅到庭参加了第三次庭审。本案现已审理终结。
一审查明，1994年8月24日，沪中公司与慈爱公司签订《联建协议书》约定，双方在上海市X路X弄X号地块合建慈爱公寓等高层商品房两幢；投资比例为慈爱公司95％，沪中公司5％(由慈爱公司负责融资)；房屋建成后，沪中公司得可售面积5％的产权，其余某权归慈爱公司。1996年8月23日，双方又签订《协议书》约定，沪中公司刻制销售合同章1枚，并提供预售收据交慈爱公司用于房屋预售。
1997年4月8日，慈爱公司以沪中公司的名义与明达公司就明达公司购买慈爱公寓第23、X层房屋分别签订预售合同两份，约定:房屋总价为人民币8，838，444元(其中第X层为4，450，564元)；沪中公司于1997年9月30日前交付物业，明达公司于签约后一周内(至4月15日止)付清购房款；如逾期交房或逾期付款，明达公司有权按已付款、沪中公司有权按逾期付款向对方追索违约利息(按银行固定资产贷款利率计)，从约定履行期限的第二天起算至实际履行日止。签约当日，慈爱公司以沪中公司名义向明达公司出具购房款收据。因沪中公司届期未交付房屋，明达公司于1999年2月起诉，要求沪中公司承担逾期交付慈爱公寓第X层房屋的违约利息733，007元。
另查明，在(1997)沪二中经初字第X号合作经营纠纷一案中，慈爱公司在1998年2月25日的庭审中陈某：明达公司用慈爱公司所欠的钱买了慈爱公司的房(以下均表述为“另案陈某”)。
明达公司于1997年5月27日将预购的期房作抵押向中国农业银行上海市分行五角场支行借款500万元，沪中公司协助办理了抵押登记的相关手续。后沪中公司、明达公司又共同于1998年8月2日、11月3日及1999年1月5日与案外人分别签订转让合同3份，明确明达公司向案外人转让慈爱公寓第X层的02、03、X室房屋。其中03、X室转让合同的第二条载明：该物业到期应交付给沪中公司的售价款4，450，564元，由明达公司负责向沪中公司交付结清(已结清)。
还查明，慈爱公寓项目的建设“三证”、商品房计划、预售许可证均立在沪中公司名下，但尚未取得住宅交付使用许可证，也未办理新建商品房屋初始登记。
一审认为，本案买卖标的物慈爱公寓项目建设手续均立在沪中公司名下，鉴于与慈爱公司的合同约定，沪中公司同意慈爱公司以其名义对外预售房屋，故应确认沪中公司为本案房屋预售合同的权利义务主体，且该合同是沪中公司与明达公司的真实意思表示，与法不悖，应确认有效。虽然明达公司称其应支付的购房款系用慈爱公司欠其的债务冲抵，有慈爱公司的“另案陈某”印证，且慈爱公司于签约当日已向明达公司开具购房款收据，但明达公司实际未支付过购房款，双方亦未在此前后就债权债务作过清算，故慈爱公司与明达公司间的债务是否足以冲抵购房款无法确认，明达公司称已支付购房款的证据不足，不予采信。据此，一审于1999年9月27日作出(1999)沪二中民初字第X号民事判决：原告上海明达物资公司的诉讼请求，不予支持。案件受理费人民币12，340.07元，由上海明达物资公司负担。
明达公司不服，向本院提出上诉。
本院原二审于1999年11月22日召集明达公司与慈爱公司就双方至诉讼时的业务往来进行对帐。明达公司提供了支付给慈爱公司46笔计2000余某元明细表及相关财务凭证。慈爱公司对其中32笔计1460万元无异议，对其余某项有异议，并认为慈爱公司亦支付过1200万元给明达公司，但未提供充分证据。此后，慈爱公司表示不愿再对帐，希望法院根据现有证据依法判决。
原二审认定一审查明的其余某实属实。
原二审认为，慈爱公司以沪中公司名义与明达公司签订的房屋预售合同，应由沪中公司对外承担责任，原审认定合同有效，并无不当。从慈爱公司向明达公司开具收据及慈爱公司“另案陈某”等证据，可以认定明达公司虽未支付过购房款，但慈爱公司用欠明达公司的债务冲抵了购房款。至于慈爱公司欠明达公司钱款的数额，明达公司已提供相应债权的证据，而慈爱公司拒绝对帐，应承担举证不能的责任。慈爱公司用自己的债务冲抵购房款，沪中公司明知并认可这一行为，该事实可从沪中公司协助明达公司办理抵押贷款手续，沪中公司、明达公司与案外人签订的转让合同中载明明达公司与沪中公司的房屋售价款已结清等证据证明，故慈爱公司与明达公司的债务冲抵购房款应予确认。至于沪中公司是否收到慈爱公司转交的购房款是两公司间的内部关系，与明达公司无关。故明达公司要求沪中公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，可以支持。据此，原二审于1999年12月22日作出(1999)沪高民终字第X号民事判决：一、撤销上海市第二中级人民法院(1999)沪二中民初字第X号民事判决；二、上海沪中房地产联合发展公司支付上海明达物资公司逾期交房违约金人民币733，007元。一、二审案件受理费共计人民币24，680.14元，由上海沪中房地产联合发展公司负担。
沪中公司不服，向检察机关申诉。
最高人民检察院抗诉认为，(1999)沪高民终字第X号民事判决认定事实、适用法律均有错误。主要理由是：第一，在认定事实方面，1、慈爱公司不是购房合同主体，且其与沪中公司在本案始终否认同意“以债权抵房款”，并对债务数额有异议，“另案陈某”不合本案实际，不能成为冲抵购房款的证据。2、沪中公司为履行与案外人的转让合同而协助明达公司、案外人办理房屋产权过户手续，这不妨碍沪中公司对明达公司享有债权，但案外人、明达公司均未向沪中公司支付房款。3、原二审主持慈爱公司、明达公司对帐，在慈爱公司不认可明达公司出示的财务帐目凭证之下，认定慈爱公司举证不能，并判令沪中公司承担违约责任，混淆了明达公司与慈爱公司、沪中公司与明达公司间的法律关系。故原二审认定事实不清。第二，在适用法律方面，慈爱公司和沪中公司在诉讼中始终否认“以债权抵房款”，亦无证据证明沪中公司、明达公司、慈爱公司三方就债权债务的抵销、转让有一致的意思表示，故慈爱公司的债务依法不能冲抵明达公司应付的购房款。原二审认定抵债成立，违反了民法通则第九十一条的规定。此外，本案申诉期间，上海市静安区公安分局对慈爱公司法定代表人以某嫌侵占为由立案侦查，并委托上海市公信中南会计师事务所对慈爱公司和明达公司的财务往来作出审计结论：截至1999年年底，慈爱公司欠明达公司105.7万元。第三、明达公司未按预售合同支付房款，已违约在先，原二审未依法追究其违约责任，却判令沪中公司承担违约责任，显属不当。
明达公司称，1、因慈爱公司无力偿还欠明达公司的1000余某元债务，故将该债务与明达公司应支付的购房款相抵。慈爱公司开具的收据及其“另案陈某”可予以证明。故明达公司无需再支付购房款；2、沪中公司对此知晓并认可。因为此后沪中公司不仅协助明达公司以所购期房办理抵押借款，还和明达公司共同与案外人签订部分期房的转让合同，且在合同中载明明达公司与沪中公司的房屋售价款已结清；3、沪中公司在合同签订后从未要求明达公司支付购房款。故原二审判决正确，应予维持。
沪中公司同意抗诉意见，并认为，在明达公司向银行办理期房抵押借款时，沪中公司仅向银行作过“原被告所订的房屋预售合同是真实的”陈某；转让合同中的“已结清”不知是谁后加的。要求对明达公司在原审中的诉讼请求不予支持。
慈爱公司述称，慈爱公司欠明达公司的债务只有100－200万元左右，其未同意过以债务冲抵购房款。
沪中公司和明达公司于再审中分别提交了补充证据。
沪中公司提交的证据是，上海市公信中南会计师事务所于2001年6月26日作出的公会(2001)司字第X号《审计报告》(下称X号《审计报告》)及于2004年2月9日作出的《补充说明》，其结论是：截至1997年4月8日，慈爱公司欠明达公司款项为1，609，167.36元。沪中公司认为，明达公司在签订房屋预售合同后未曾支付过购房款，也不存在以债权冲抵购房款的事实。即使存在冲抵，也只能以审计的1，609，167.36元为冲抵额。审计人员李顺昌、李惠春到庭作了说明：其于2001年4月受静安公安分局委托，为查明经济犯罪，对明达公司与慈爱公司的经济往来帐册进行审计；审计的基础材料是公安机关转交的慈爱公司的帐册和审计人员到明达公司处复印来的帐册以及明达公司提供的与慈爱公司对过帐的材料；采用详查的审计方法对原始凭证与双方的帐册逐笔核对；审计结论作出前，按规定未听取被审计人的意见。明达公司质证认为，X号《审计报告》形成于公安机关的刑事案件侦查过程，不应为沪中公司取得；《补充说明》是抗诉机关违法履行职责从审计单位取得。故X号《审计报告》及其《补充说明》的来源不合法，属非法证据，不能作为本案的证据。
明达公司提交的证据是，上海佳华会计师事务所于2004年5月19日制作的佳业字(2004)X号《审计报告》(下称X号《审计报告》)，结论是：截至审计报告作出之日，慈爱公司欠明达公司款项为8，802，272.25元。明达公司认为，该证据可证明明达公司对慈爱公司享有的债权数额足以冲抵其应当支付的购房款数额。签名审计人张丽娟、张建明到庭作了说明：审计内容是明达公司和慈爱公司的财务往来状况，审计资料来源于明达公司提供的会计资料；审计时不知道是做司法审计并用作法庭证据材料，否则，会考虑法律关系，并对双方的帐册一一对帐，审计的谨慎程度和工作方法将会不同；报告的具体制作由会计助理完成，他们作为副主任会计师作了审核签章。沪中公司质证认为，根据审计人员说明的内容，该《审计报告》不应当被采信。
再审查明，2001年1月3日，沪中公司以慈爱公司的法定代表人郭某某侵占其公司财产为由向上海市静安区公安分局报案。该分局立案后，因侦查的需要，委托上海市公信中南会计师事务所(当时上海经侦总队指定的五家会计师事务所之一)对慈爱公司、明达公司两者的业务往来状况进行审计。同年6月26日，审计单位作出X号《审计报告》，结论是：截至1999年底，慈爱公司欠明达公司款项为105.7万元。该分局将审计结论告诉了报案人沪中公司。2004年2月9日，审计单位又出具《补充说明》，结论是：截至1997年4月8日，慈爱公司欠明达公司款项为1，609，167.36元。
再审另查明，明达公司以慈爱公寓第23、X层期房为抵押担保的借款合同期于1998年5月届满。因明达公司未偿还借款，贷款银行向上海市静安区人民法院申请强制执行。在执行和解中，银行同意明达公司以该房屋的转让款归还借款。为此，沪中公司、明达公司共同于1998年8月2日、11月3日及1999年1月5日，与案外人分别签订期房转让合同3份。
沪中公司于原审及再审中，均承认其逾期交付房屋。2003年1月28日，沪中公司取得慈爱公寓的《房屋产权证》。
原审查明的其余某实属实。
围绕抗诉意见，本案的争议焦点是：明达公司与慈爱公司间是否存在“以债权抵房款”的事实；沪中公司对于“以债权抵房款”是否明知并认可；明达公司对慈爱公司享有的债权数额是否足以冲抵其应当支付的购房款。再审就此分析、认定如下：
(一)明达公司与慈爱公司间是否存在“以债权抵房款”的事实。
明达公司主张“以债权抵房款”的关键证据是慈爱公司的“另案陈某”。经调阅(1997)沪二中经初字第X号案卷宗，慈爱公司于该案庭审陈某的完整内容是：“明达公司用慈爱公司所欠的钱买了慈爱公司的房，其实明达公司还欠慈爱公司一点儿钱。”对此，抗诉机关认为，慈爱公司不是购房合同主体，且始终否认“以债权抵房款”，并对债务数额有异议，故“另案陈某”与本案实际不合，不能成为证据。沪中公司质证认为，明达公司只引用前半句话，属断章取义。
本院认为，1、慈爱公司的“另案陈某”属诉讼外的自认，可作为本案的证据，并具较强的证明力；2、“另案陈某”的后半句话没有否定前半句话表达的意思，慈爱公司对债务数额的异议，亦不能否定其与明达公司间存在以债权债务冲抵购房款的意思表示；3、慈爱公司在原二审及再审质证中，未能提供反证推翻其“另案陈某”的意思效果。故原二审认定明达公司与慈爱公司间存在“以债权抵房款”的关系，有事实根据。抗诉意见不能成立。
(二)沪中公司对于“以债权抵房款”是否明知并认可。
明达公司在原审中提供下列证据证明沪中公司对于“以债权抵房款”明知并认可：1、日期为1997年4月8日、盖有沪中公司公章并载明明达公司交款8，838，444元的《收据》1份，证明沪中公司认可已收到明达公司的购房款；2、沪中公司授权慈爱公司代为办理他项权利登记的《授权委托书》1份及明达公司已取得的慈爱公寓第23、X层房屋《房地产其他权利证明》，证明明达公司在沪中公司的帮助下已成为该房屋的权利人；3、沪中公司、明达公司向案外人转让慈爱公寓第X层02、03、X室房屋的转让合同3份，其中03、X室合同的第二条载明：“该物业到期应交付给沪中公司的售价款4，450，564元，由明达公司负责向沪中公司交付结清。(已结清)”，证明沪中公司认可明达公司已付清购房款。对于上述证据，沪中公司在原审庭审质证中辩称，1、《收据》只是结算凭证，不能证明明达公司付款的真实情况；2、沪中公司没有帮助明达公司办理有关抵押手续，只是向银行证明了其与明达公司间的预售合同是真实的；3、“已结清”不代表事实上真结清，且手写的“已结清”字样处无校对章，系明达公司事后自行添加，但未提供反驳证据。
本院认为，民事活动中的债权让与、债务承担，依法均须各方当事人意思表示一致。该意思的表达方式包括口头协议、书面协议或者实际履行的行为。根据上述证据以及沪中公司在联建协议中的地位，要得出沪中公司对于慈爱公司与明达公司之间“以债权抵房款”一节不明知、不认可，理由不充分。原二审推定沪中公司对此明知并认可，并无不当。
(三)明达公司对慈爱公司享有的债权数额是否足以冲抵其应当支付的购房款。
本院认为，沪中公司、明达公司提交的两份《审计报告》及其《补充说明》都由有资质的审计单位作出，签名审计人均到庭接受询问；审计的内容都是相应时间段内明达公司与慈爱公司的业务往来和债权债务状况，目的都是为了证明冲抵事实发生时慈爱公司欠明达公司债务的具体数额，与本案的待证事实具有关联性；两份《审计报告》及《补充说明》均非“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”。尽管X号《审计报告》尚属公安侦查证据，但人民法院审理案件时可以依职权调取，明达公司认为其属于非法证据的主张不成立。故该两份《审计报告》及《补充说明》都可被认定为证据。
因两份审计报告的结论存在明显矛盾，相比较之下，X号《审计报告》及其《补充说明》对本争议焦点的证明力大于X号《审计报告》。理由是：1、X号《审计报告》由公安机关委托作出，且审计单位是当时上海经侦总队指定的五家会计师事务所之一，可视其具备法定资质；2、审计依据的资料来源相对比较真实、可靠、完全；3、审计方法也比较审慎、详尽；4、X号《审计报告》的《补充说明》反映的是房屋预售合同签订时慈爱公司与明达公司间的债权债务状况，该时点更接近于冲抵事实发生的时间段。故X号《审计报告》及其《补充说明》的可信度高于X号《审计报告》，明达公司亦未提出其它有力证据推翻之，故针对本争议焦点，优势证据在沪中公司一方。据此，以目前的相关证据要得出明达公司主张的“其已以800余某元的债权冲抵了系争购房款”之事实结论，理由并不充分，本院难以支持。但是，X号《审计报告》及其《补充说明》的审计结论毕竟来自于公安侦查证据，因相关刑事案件未提起公诉而未经审判机关依法定程序审核认定，且再审中，由于明达公司对该证据仅作形式上的抗辩，当事人间未能就实质问题形成有效的交锋，故目前本案尚不能得出当时慈爱公司与明达公司间到底存在多少债权债务的结论。
综上，本院认为，根据原审、再审查明的事实及X号《审计报告》及其《补充说明》，可以认定：沪中公司没有按约定期限向明达公司履行交房义务，已构成违约；明达公司要求沪中公司承担逾期交房违约责任，其应当证明自己已依约足额履行支付购房款的义务，但明达公司目前尚无充分证据证明其债权足以抵销系争全部购房款，故其亦有违约之处，因此，明达公司要求沪中公司承担违约责任的主张有违公平原则，其向沪中公司追索违约利息的诉讼请求应不予支持。至于明达公司与慈爱公司间在冲抵事实发生时究竟存在多少债权债务，明达公司的债权可以冲抵多少系争购房款，当事人可另行解决，本案不作处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第一百八十四条之规定，判决如下：
一、撤销上海市高级人民法院(1999)沪高民终字第X号民事判决；
二、维持上海市第二中级人民法院(1999)沪二中民初字第X号民事判决，即：对上海明达物资公司在原审中的诉讼请求不予支持。
原一、二审案件受理费人民币共计24，680.14元，由上海明达物资公司、上海沪中房地产联合发展公司各负担12，340.07元。
本判决为终审判决。
审判长金民珍
代理审判员沈盈姿
代理审判员惠波
二OO五年六月一日
书记员朱蔚云
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