上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2005)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)中华联合财产保险公司上海分公司，住所地上海市X路X号兰生大厦X楼。
负责人陆某某，总经理。
委托代理人童锡荣，上海市群成律师事务所律师。
委托代理人王罗杰，上海市中天阳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)上海证保银保险代理有限公司，住所地上海市X路X号X室。
法定代表人徐某某，董事长。
委托代理人沈立，上海市嘉诚律师事务所律师。
上诉人中华联合财产保险公司上海分公司(下称中联公司)因与被上诉人上海证保银保险代理有限公司(下称证保银公司)委托合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2004)静民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中联公司的委托代理人童锡荣、王罗杰，被上诉人法定代表人徐某某及其委托代理人沈立均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2003年10月1日，中联公司与证保银公司签订《保险代理合同》、《“房贷险”代理补充协议》、《保费结算协议书》和《保单交接流程协议书》，分别约定：中联公司委托证保银公司代理销售保险产品(包括运输工具保险、企业财产保险、货物运输保险、家庭财产保险、建筑安装工程保险、责任保险、短期人身保险和中联公司销售的其他保险险种)和代理收取保险费，证保银公司在中联公司授权范围内，以中联公司的名义并使用中联公司提供的标准格式的保单、在中联公司的全部业务经营区域内展业；证保银公司应签名领用“房贷险”保单，并按中联公司要求开具保单，如有作废保单须完整保存三联保单，以备交还中联公司，中联公司按“房贷险”保单的保险费的35％支付证保银公司代理手续费，证保银公司应向中联公司提供5万元(以下币种均为人民币)“房贷险”退保保证金，并在每月发生实际退保后予以补足，如证保银公司代理的业务发生退保，其必须按应退保费的20%的比例承担相应的退费，退保处理方法条款的效力期限同保险单贷款年限；证保银公司首次领用800份空白“房贷险”保单，在每完成200份，即与中联公司交接，而中联公司收到证保银公司交接的200份保单(含业务联与存根联)，即向证保银公司提供新的200份空白保单，以保证“房贷险”保单存量；每一个月的第一个工作日，中联公司向证保银公司提供当月应结算保费的发票和发票清单，每一个月的21日，由双方根据保费发票、发票清单、已批准的撤保、退保等情况的申请，核准证保银公司当月应付保费，经双方认可后，证保银公司应于每月25日将结算保费(上月25日至当月24日)付与中联公司；在代理合同有效期内，证保银公司如有违反国家法律、规章或严重损害中联公司信誉及被保险人利益的行为、违反合同规定的划转保险费的义务等，经保险人书面促缴仍未在指定日期内划转的，中联公司可以单方解除合同并要求赔偿损失；如中联公司未按合同规定履行其义务，并阻碍了证保银公司代理业务的拓展、中联公司违反合同规定的给付代理费用的义务经证保银公司书面促缴仍未在指定日期内给付等，证保银公司可以单方解除合同，并要求赔偿损失；如有违约各方应承担相应的民事经济赔偿责任。该合同约定有效期至2005年9月30日止。2003年10月23日，证保银公司领取800份空白“房贷险”保单。同年11月13日，证保银公司支付中联公司5万元“房贷险”的退保保证金，中联公司出具了收据。之后至2004年3月2日止，证保银公司又签名领取共计425份“房贷险”保单，且分别于2003年11月6日、11月20日、11月28日、2004年1月6日、2月10日和2月27日先后归还中联公司共计950份保单，并结算了1，534，554.64元保费(不包括手续费)，其中仅2004年2月10日结算了314份保单的保费，其他均未超过200份。2004年3月2日后，双方既未结算保费，也不交付空白“房贷险”保单。为此，证保银公司于2004年4月28日要求中联公司派员完成结账工作，中联公司表示同意。2004年5月17日，双方对帐确认：尚有275份(有效保单为255份)保单的保费未结算，金额为702，043.15元。2004年5月24日，中联公司书面催促证保银公司结清所欠保费，证保银公司回复要求中联公司开具上述有效保单的发票，并到证保银公司处理剩余结账工作，另表示中联公司5日内不作书面答复，则视为双方结账结束。嗣后，双方虽互有传真往来，但一直未互相执行交接。为此，中联公司向证保银公司主张权利。
原审法院在审理中，中联公司于2004年9月21日致函证保银公司要求解除合同，理由是证保银公司不按照约定每月结算保费和私刻中联公司业务章，证保银公司次日收到后未作答复。
原审法院认为：针对本案争议焦点1、证保银公司是否应支付中联公司702，043.15元保费，中联公司是否应支付证保银公司245，715.10元手续费。中联公司与证保银公司订立的合同明确双方系委托关系，中联公司将证保银公司未返还保费款项认定为取得的不当得利，视为侵权行为，缺乏依据，本案应属合同纠纷，合同约定的内容对双方均有法律约束力。在委托合同的履行过程中，双方互持因对方先不履行应尽的合同义务、自己才未作相应义务履行的抗辩，系建立在空白保单和保费的交接有先后顺序的前提下，但双方签订的代理合同(包括补充协议等)对交付空白保单和结算保费的履行顺序未作先后约定，实际履行过程中双方又是同时交接，至今从无异议，因此，合同履行期间，空白保单和保费未交接，系双方同时不全面履行合同义务所造成的，双方均有责任。因此，根据中联公司和证保银公司分别提供的证据及双方在庭审中的陈述，证保银公司应返还中联公司275份保单的保费702，043.15元。
针对争议焦点2、双方订立的合同是否应予解除，如解除，责任在谁，损失应如何计算。证保银公司虽无依据证明中联公司向其提供过盖有中联公司业务章的空白收据，但从双方举证的材料看，该收据仅作为证保银公司代收保费时出具给投保人的临时凭证，证明投保人参加投保及付款金额的事实；中联公司在办理退保手续期间，未就收据及业务章一事向证保银公司提出异议；庭审中中联公司表示，收据的使用并未严重损害中联公司信誉或造成中联公司经济损失等后果，亦未举证证明证保银公司将该收据又另作他用，从代理合同及补充协议的内容可看到，证保银公司代理保险销售的行为应以中联公司名义开展，而收据的使用系投保付费与开具发票存有时间差所作出的及时、合理补充，形式上虽未取得中联公司同意，但与保护当事人从事民事法律行为的完整和保护交易安全的民法原理并不相悖，因此，中联公司以此及上述证保银公司不按时交付保费作为单方解约的理由难以成立。2004年9月21日，中联公司通知证保银公司解除合同，该要求符合委托关系的法律规定，应予支持，且合同的解除依法已于证保银公司收到通知书的当日生效。
原审法院另认为，鉴于证保银公司以继续履行合同为前提，反诉要求中联公司交付空白保单的请求，缺乏事实和法律依据。证保银公司以中联公司提前解除合同造成其损失为由，反诉要求中联公司赔偿自2005年1月至同年9月的合同可得利益，并以已实际履约6个月的保单数和保费总额的平均值计算损失的请求和方法，应属合理，且与法无悖，予以支持。“房贷险”补充协议明确约定的35%手续费，其中15%为手续费，20%是退保分担金，双方在履约过程中也是照此比例实际执行的，只是中联公司未在本案向证保银公司主张退保分担费用。如不发生退保，退保分担金则由证保银公司净得，若双方的代理合同正常履行至期满后，在贷款期内，退保发生的可能性依然存在，且随时会发生，因此证保银公司以15%手续费及20%退保分担金的比例计算可得利益，缺乏依据，且对中联公司属不公平，也不符签约时双方对20%退保分担金约定的本意，考虑到退保发生的或然性和不可预见性，根据公平原则，酌定以15％手续费及10%退保分担金总计可得利益的损失。具体计算方法如下：已结和本案将结有效“房贷险”保单一共1205份，则6个月的月平均保单份数为201份；1205份保费总额为2，236，597.79元，则每份保单的平均保费为1，856.10元，可得利益损失额=201份/月×1，856.10元/份×9个月×25%=839，421.23元。针对争议焦点3、5万元退保保证金是否应退还。“房贷险”代理补充协议规定，证保银公司的代理业务如发生退保，其必须按应退保费的20%比例承担相应的退费，退保处理办法条款的效力期限同保险单贷款年限，此约定明确了证保银公司展业中发生退保事实其所应分担退保费的比例和支付年限，不受合同2年履行期满自然终止的影响。但该款内容并未明确合同提前解除后5万元的处理办法，“房贷险”代理补充协议中的其他条款对此亦未涉及。鉴于双方订立的委托合同已于2004年9月22日正式解除，综合合同及其他补充协议内容的整体情况，中联公司继续占有该保证金已无任何法律依据，应返还证保银公司，如遇有符合协议约定条件的退保发生，中联公司可按协议约定，随时要求证保银公司分担相应退保费。审理中中联公司表示，证保银公司交付的5万元退保保证金已不足支付实际其应承担的费用，应予补足，但又明确不在本案中一并主张，对此，本案不作处理，中联公司可另案起诉解决。据此，原审法院判决：一、中联公司、证保银公司签订的委托合同于2004年9月22日解除；二、证保银公司应在本判决生效后十日内返还中联公司702，043.15元保险费；三、中联公司应在本判决生效后十日内支付证保银公司245，715.10元手续费；四、中联公司应在本判决生效后十日内返还证保银公司5万元退保保证金；五、中联公司应在本判决生效后十日内赔偿证保银公司经济损失839，421.23元；六、证保银公司其余反诉请求不予支持。本诉受理费12，080.40元，保全费4，030.20元，由证保银公司负担；反诉受理费18，961.07元，中联公司负担15，685.68元，证保银公司负担3，275.39元。
原审法院判决后，上诉人中联公司不服，向本院提起上诉称：1、本案是证保银公司违约侵害了中联公司财产权益的侵权纠纷，上诉人提起不当得利之诉有事实依据。2、中联公司行使合同解除权是根据与证保银公司的合同约定，原审法院认为中联公司行使的是任意解除权与事实不符，适用法律错误。3、原审法院认定事实错误。其一，对于证保银公司未按约交付保费和擅自刻制中联公司业务专用章的违约在先行为，中联公司不向证保银公司提供空白保单是行使先履行抗辩权，中联公司不存在违约行为；其二，中联公司对解除合同没有过错，不应承担对证保银公司的赔偿责任，且证保银公司主张的可得利益损失，是中联公司在订立合同时不能预见的，证保银公司每月代理销售保单的金额也无法确定，因此证保银公司无可得利益损失，原审法院对可得利益的损失计算没有依据；其三，中联公司不应退还证保银公司5万元退保保证金。退保保证金的设定是基于双方协议中约定证保银公司应承担退还保险费的20％，退保在最长30年贷款期限中均有可能发生，目前不应退还。4、原审法院程序不合法。证保银公司提出反诉请求超过了举证期限、增加反诉请求系当庭提出，另本案属争议较大的民事案件，应适用普通程序，而原审法院对本案适用简易程序且审理时间超出审限。故要求依法撤销原审法院民事判决第一、三、四、五项，改判驳回证保银公司的全部反诉请求，或发回重审。
被上诉人证保银公司辩称：1、证保银公司与中联公司是保险代理关系，因协议约定的交接程序未完成即275份保单未交接，故证保银公司无法进行70余万元保费的结算，中联公司以证保银公司侵占中联公司70余万元保费的不当得利之诉无事实依据。2、证保银公司在履行合同中没有违约事实。其一，证保银公司对于保费未结算没有过错，根据保费结算协议书约定结算保费的数额是证保银公司完成交接保单的总数额，该数额由证保银公司向中联公司提出后，证保银公司根据中联公司开具的结算保费的发票及发票清单支付保费。在275份保单未完成交接，证保银公司未取得保费发票及发票清单的前提下无法向中联公司支付保费。其二，中联公司称证保银公司擅自刻制其业务章加盖在出具给投保人的收据上的事实不存在。所有保险单证均由中联公司提供，因中联公司未按约定提供交接保单的正本发票，在客户的要求下中联公司向客户提供收据代替正本发票，证保银公司如私刻中联公司的业务章加盖在投保人收据上不能获得任何利益，收据上的业务章不是证保银公司刻制加盖。3、中联公司在执行业务开始就未按照约定执行，违约在先且一直违约。证保银公司于2003年11月6日向中联公司交接175份保单支付保费，并于2003年11月20日开具手续费发票给中联公司，中联公司于2003年11月27日才支付手续费，超过合同约定的收到保费5天内应支付手续费的规定。另根据保单交接流程协议书约定，中联公司应保证证保银公司处有800份空白保单的存量，但在实际履行的2003年12月期间，中联公司未向证保银公司提供新的空白保单。4、中联公司在证保银公司不存在违约行为的情况下，因市场关系和鉴于对已给予证保银公司35％手续费过高的反悔，通过不给付空白保单和单方解除合同的方式预达到毁约目的，对此中联公司存在过错，应承担由此给证保银公司造成的经济损失，证保银公司要求赔偿损失的反诉请求是合理合法的。
被上诉人证保银公司提供证据：1、代理保费结算清单五份及附件，反映中联公司与证保银公司之间发生的六次结算保费和手续费的过程，旨在证明：第一、除本案所涉的275份保单之外证保银公司与中联公司已完成了全部的保单交接，对于已完成交接的保单所对应的保费，证保银公司按约支付给了中联公司；第二、中联公司第一次的2003年11月27日手续费的支付，未在收到证保银公司保费5天内，第三次结算中联公司未支付手续费；第三、保单交接是保费结算和支付的基础，保单在客户填写签订支付保费并在贷款银行完成确认后，才能进行保单交接。交接的保单需由中联公司确认并出具交接清单，证保银公司根据交接清单支付保费，交接清单是交接程序的必经步骤。2、275份保单及对帐清单，其中2003年11月、12月共有138份保单，2004年2月至4月共有117份保单，证明完成保单交接存在时间差，证保银公司没有故意侵吞保费的事实，同时说明证保银公司每天保单的销售量是可以计算和预见的，中联公司不按约定提供空白保单造成证保银公司损失。3、情况说明，证明证保银公司有固定的客源，中联公司的违约、毁约行为造成证保银公司巨大损失是客观事实。
上诉人中联公司对上述证据的质证意见为：对证据1认为是已结保单950份，保费已经结清。对证据2的275份保单的真实性予以认可，认为2003年12月31日之前已销售的138份保单证保银公司应当最迟于2004年2月25日结算保费，但证保银公司未按时结算并拖欠保费至今。对证据3认为没有证明力。
本院在审理过程中，上诉人中联公司向本院陈述业务章由其分公司授权统一刻制，共有十余枚，X号业务章仅一枚，发现收据上X号业务章系私刻的时间为2004年4月1日，并提出对三份收据上“中华联合财产保险公司上海分公司业务专用章(2)”进行鉴定的申请。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。
另查明：1、保费结算协议书第一款保费结算程序中[每一个月的结算保费]指上月二十五日至当月二十四日。由被上诉人证保银公司完成的交接保单所载保费的总数额。2、对本案当事人双方六次已结保费中的五次保费交接程序为：上诉人中联公司在收到被上诉人证保银公司交付的保险单副本后，出具代理保费结算清单并加盖公章，再将代理保费结算清单交被上诉人证保银公司盖章确认，代理保费结算清单是单证交接完毕并成为证保银公司支付保费的依据。
本院认为：一、在履行合同过程中，双方当事人是否有根本违约行为是本案的关键。首先，虽然双方对于保费结算程序和保单交接流程分别作了约定，但对于空白保单的交付与保费支付的先后顺序并无约定，实际履行中的领用空白保单与支付保费也未互为前提。因此，上诉人中联公司于2004年3月2日之后停止向被上诉人证保银公司提供空白保单，违反了合同主要义务。其次，根据保费结算协议书的保费结算程序，每一个月的结算保费是指上月25日至当月24日由被上诉人证保银公司完成的交接保单所载保费的总数额。上诉人中联公司对于其中“被上诉人证保银公司完成的交接保单”的理解是被上诉人证保银公司已销售的保单，被上诉人证保银公司则理解为保费的支付是针对已完成交接保单手续，即由上诉人中联公司取走并确认的保单。鉴于双方对协议内容有不同理解，保费结算的实际履行中，也未按照保单的销售时间顺序进行交接，而是由上诉人中联公司对被上诉人证保银公司交付的保单确认后，出具保费结算清单作为被上诉人证保银公司支付保费的凭据。根据已结保费实际情况分析，本案所涉275份保单未发生交付，被上诉人证保银公司以275份保单有效性未经上诉人中联公司确认而不能确定保费金额、上诉人中联公司不提供空白保单作为暂不支付上述保费的抗辩成立，被上诉人证保银公司无根本违约行为。二、上诉人中联公司提前解除合同的理由是否成立。上诉人中联公司解除合同的理由为：被上诉人证保银公司有拖欠保费70余万元、私刻上诉人中联公司业务章的不诚信行为。第一、上诉人中联公司在2004年3月2日之后不再向被上诉人证保银公司提供空白保单的行为表明，其已无继续履行合同的意向；之后双方往来函件内容反映，是被上诉人证保银公司首先提出结算保费，上诉人中联公司通过被上诉人证保银公司提供的已销售保单，获悉未结算的保费金额。本案诉讼中，被上诉人证保银公司也一再表示愿意支付上述未结保费，可见，被上诉人证保银公司并无拖欠保费的本意。第二、上诉人中联公司的业务章数量较多，因不具有唯一性而无法进行司法鉴定，上诉人中联公司对于收据上的X号业务章系被上诉人证保银公司私刻并擅自加盖未能举证，被上诉人证保银公司对此亦予以否认，认定收据上的X号业务章系被上诉人证保银公司私刻并加盖依据不足。上诉人中联公司据此作为被上诉人证保银公司违反保险代理合同约定义务，其享有约定的提前合同解除权的理由不成立。三、上诉人中联公司提前解除合同是否应当向被上诉人证保银公司承担赔偿责任。上诉人中联公司在不履行交付空白保单的合同义务后，被上诉人证保银公司反诉要求上诉人中联公司继续履行合同作为承担违约责任方式具有法律依据，但上诉人中联公司在无证据证明其不具备继续实际履行条件的情况下，在原审法院审理过程中，以发函的形式通知被上诉人证保银公司解除合同，行使了作为委托人的法定合同解除权，致使继续履行合同成为不能，上诉人中联公司对无归责于被上诉人证保银公司的原因提前解除合同的，应当赔偿损失。
综上所述，委托合同因解除而终止后，双方应当承担各自的责任。被上诉人证保银公司应将已完成的保单及保费向上诉人中联公司交付，上诉人中联公司应向被上诉人证保银公司支付约定的手续费并承担解除合同给被上诉人证保银公司造成的损失。被上诉人证保银公司要求按照已履行期间的平均保费作为参考，原审法院根据公平原则酌情支持被上诉人证保银公司部分经济损失并无不当。对于5万元退保保证金，根据上诉人中联公司陈述实际发生并应由被上诉人证保银公司承担退保比例的金额已远大于退保保证金，上诉人中联公司也未要求予以抵扣并表示另行主张，原审法院基于双方合同关系已解除、上诉人中联公司可另行一并主张，而判令返还退保保证金并无不妥。被上诉人证保银公司在原审庭审中变更诉讼请求，原审法院对本案适用简易程序也未违反法律规定。综上，上诉人中联公司的上诉理由依据不足，本院难以采信。本案所涉的275份保单，被上诉人证保银公司已交付本院，本院已通知上诉人中联公司来院领取。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币31，041.47元，由上诉人中华联合财产保险公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈显微
代理审判员高增军
代理审判员冯丽娟
二○○五年五月二十五日
书记员陶静
书记员韩明敏
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