上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2005)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审原告)沈某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人吴帆翔，上海市华天平律师事务所律师。
上诉人(原审被告)上海三重天酒店，住所地上海市黄浦区X街X号。
法定代表人李某某，总经理。
委托代理人张震方，上海市长江律师事务所律师。
委托代理人顾叶青，上海市长江律师事务所律师。
上诉人沈某与上诉人上海三重天酒店无效承包合同纠纷一案，因双方不服上海市黄浦区人民法院(2004)黄民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
1、上海三重天酒店座落在黄浦区X街X号，经济性质为集体企业(法人)；经营范围为服务与零售；经营方式为饭菜、点心、饮料、卡拉OK包房等。
2、沈某为乙方、上海三重天酒店为甲方，落款日期为2003年4月2日的《承包合同》载明的主要内容为：甲方地处黄浦区X街X－X号三重天酒店三楼(注：原意应为二楼)KTV包房由乙方承包经营管理，除补贴部分装修费外，承包金额为每月人民币叁万伍仟元，并全权由乙方自主经营，独自核算，自负盈亏。甲方必须提供合法经营手续。(营业执照包括内容：KTV、文化许可证、治安许可证)；甲方提供乙方完好的设备(具体清单由甲乙双方验收后签字生效)；乙方承包期满后，应将设备完好交给甲方；乙方承包租期暂定为3年，2003年4月15日至2006年4月14日；承包期付款方式为首期付款押一付五，共计人民币21万元；第二次付款为一次性三个月，应付甲方三个月承包费人民币105，000元，以此类推，并应提前十天，时间为2003年9月5日付；承包费从第二年起在原有的承包费上递增5％，依次类推；如乙方逾期不付承包费，甲方有权终止合同，对乙方作违约处理，并没收押金。另该合同还载明了当事人约定的其他事宜。
3、沈某为乙方，上海三重天酒店为甲方，落款日期为2003年4月2日签订的《补充协议》载明：甲方以三重天酒店内新装修(装修费壹佰万)，二楼一层KTV拾间包房承包给沈某先生。合同承包期为三年，承包要求：除了每月叁万伍仟元承包金外，乙方一次性补偿甲方的装修部分折旧费为贰拾柒万元整。(每月为人民币22，500元，共12个月)承包期12个月后装修折旧费为自动消失。
4、沈某为乙方，上海三重天酒店为甲方，落款日期为2003年4月2日的《承包合同订金协议》载明：乙方承包三重天酒店KTV楼，第一期合同款金额为肆拾捌万元整，乙方在2003年4月2日签订《承包合同》时即付承包订金壹拾捌万元，第一期承包金余款叁拾万元正，在2003年4月15日一次性付清，即合同生效，反之承包余款逾期不付，合同即自动终止，订金壹拾捌万元整，甲方作为乙方违约没收。
5、沈某出具的由上海三重天酒店在双方承包期间出具的现金收据(条)，金额总计为人民币60万元。其中一张落款日期为2003年4月2日的收条载明：“今暂收到转帐支票一张，支票号码（略），金额为人民币9万元正。余款人民币9万元正明天2003年4月3日付清，具体收款协议4月3日签收。”
6、沈某、上海三重天酒店于2004年3月5日就酒店火灾致使沈某停止营业一事，彼此转交了沈某的解除承包合同通知与上海三重天酒店的酒店可恢复营业的通知。之后，由于沈某未继续承包经营，上海三重天酒店将酒店二楼KTV包房又转给他人经营。沈某实际承包经营上海三重天酒店二楼KTV包房时间为2003年4月15日至2004年1月31日酒店发生火灾时止(计9个半月)。
原审法院认为本案主要存在如下争议：
一、关于沈某、上海三重天酒店签订的《承包合同》及《补充协议》等从合同是否合法有效
沈某认为：娱乐场所转包是从中央到地方都禁止的行为，该行为社会危害性是非常严重的，所以无论是从行政法规的规定，还是基于各级政府及其部门在对娱乐场所的管理中所体现出来的意愿，都明确禁止娱乐场所经营单位将娱乐场所转包给他人经营以及出租营业执照的行为。沈某、上海三重天酒店签订的《承包合同》因违反国务院颁布的《娱乐场所管理条例》有关娱乐场所不得转包他人经营的禁止性规定，应当依法确认无效，且其无效的后果及于《承包合同》的从合同《补充协议》及《承包合同订金协议》。
上海三重天酒店认为：国务院颁布的《娱乐场所管理条例》规定的是不得将娱乐场所转包他人经营，《上海市文化市场管理条例》第23条也是规定娱乐场所不得转承包经营，由于转包概念明确为一手承包人再向他人转包，而沈某、上海三重天酒店之间是承包关系，不存在转包关系，故沈某的合同无效诉请应予驳回；且即使合同无效，也不能否认沈某的实际经营，沈某仍应支付相关费用。
原审法院认为：本案沈某、上海三重天酒店就沈某承包本市黄浦区X街X－X号的上海三重天酒店二楼KTV包房所签订的《承包合同》，违反了中华人民共和国国务院颁布的《娱乐场所管理条例》第十四条的“娱乐场所经营单位不得涂改、转借、出租营业执照，不得将娱乐场所转包给他人经营”的禁止性规定，应依法确认无效。对于上海三重天酒店上述的违反行为，将另外建议政府有关管理部门对上海三重天酒店做出相应的处罚。同时由于《承包合同订金协议》和《补充协议》均是为进一步明确《承包合同》中沈某、上海三重天酒店双方的权利义务，故上述《补充协议》和《承包合同订金协议》均系《承包合同》的从合同，《承包合同》无效的效力及于上述从合同。上海三重天酒店对国务院颁布的《娱乐场所管理条例》和《上海市文化市场管理条例》相关规定的理解，不符合制订上述条例的目的，应不予采纳。
二、关于沈某是否已支付给上海三重天酒店人民币18万元的承包订金
沈某认为：依据2003年4月2日人民币9万元的收条及沈某、上海三重天酒店签订的《承包合同订金协议》内容，沈某必须在签承包合同时即付上海三重天酒店人民币18万元承包订金，承包合同才能生效，故沈某当时是付了人民币18万元给上海三重天酒店。虽然沈某现只有一张人民币9万元的收条，少了另一张人民币9万元的收条，但事后沈某按承包合同继续承包经营，恰恰说明《承包合同》已生效，上海三重天酒店已收到了承包订金人民币18万元。而上海三重天酒店在2004年3月15日收到解除合同通知后直至证据交换及答辩期最后期限内，均未提出沈某尚有人民币9万元订金未支付之事，也可说明沈某已付清人民币18万元的订金。
上海三重天酒店认为：沈某所作的推理不能成立。沈某提交的证据仅能证明其只付了人民币60万元，沈某未举证证明其支付了人民币18万元订金，故只能认定其支付了人民币9万元订金，且《承包合同》的履行与沈某是否已足额交付人民币18万元订金没有必然的因果关系。
原审法院认为：由于沈某现有的收据(条)等证据只能证明其已支付上海三重天酒店人民币60万元；且《承包合同》的履行亦不能反证出沈某已足额支付上海三重天酒店承包订金人民币18万元，故沈某作为主张的一方应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》的谁主张谁举证的原则，对自己已支付人民币18万元订金的主张应提供确凿的证据予以证明。而依据现有的证据，尚不能认定沈某的该项主张。
三、关于人民币27万元装修折旧费是否合理
沈某认为：其就承包所涉及的酒店装修折旧费的承担问题，曾与上海三重天酒店签订《补充协议》。但上海三重天酒店在新装修人民币100万元一事上误导了沈某，从而导致沈某在上述协议中同意支付上海三重天酒店以新装修人民币100万元为基数计算的折旧费人民币27万元。而事实上，上海三重天酒店2002年度的资产负债表和损益表中并未反映有新装修人民币100万元的事实。且根据主合同无效从合同也无效的原则，《补充协议》应为无效，上海三重天酒店应返还沈某人民币27万元装修折旧费。
上海三重天酒店认为：沈某承认酒店原有装修，且对设备予以认可。而依据上海三重天酒店提交的装修合同等证据，也可证明上海三重天酒店的实际装修情况。沈某所称的新装修概念没有依据，上海三重天酒店的装修是在2001年年底完成的，沈某是于2003年看了装修现场后才确定装修折旧费为人民币27万元，且沈某利用上海三重天酒店提供的装修及设备经营了9个半月，期间并未对装修有过异议，故沈某的该诉请应予以驳回。
原审法院认为：上海三重天酒店目前提供的证据虽不足以证明酒店对沈某所承包的经营场地的装修投入达人民币100万元，但根据行业惯例，应该承认上海三重天酒店对酒店确实进行过一定的装修，试想作为公众的娱乐场所，如果没有进行一定的装修，怎么对外营业以及吸引客人上门娱乐，况且，沈某也是在现场实地勘查后才同意补偿上海三重天酒店装修折旧费人民币27万元的，在经营期间也未对装修折旧的数额提出异议，故应可认定沈某对上海三重天酒店提供的现有装修折旧后的价值为人民币27万元并无异议。但需要进一步指出的是，《补充协议》约定人民币27万元装修折旧费在承包期12月后自动消失，该约定的前提条件是沈某的承包期为三年，现因沈某实际经营期限未满一年，故按照上述约定要求沈某支付装修折旧款的条件尚不够充分。在此种情形下，将人民币27万元装修折旧费按三年(36个月)分摊后由沈某承担其实际经营期限中的部分显然更为合理。人民币27万元的装修折旧费平均分摊到沈某承包的三年(36个月)，每月装修折旧费应为人民币7，500元。
综上，原审法院认为：沈某、上海三重天酒店双方签订的《承包合同》及《补充协议》、《承包合同订金协议》均无效，沈某、上海三重天酒店依据上述合同取得的财产应当相互返还。由于沈某依据无效《承包合同》对上海三重天酒店的酒店KTV包房已经行使的9个月余经营权实际已无法返还，而《承包合同》确系沈某、上海三重天酒店双方当事人的真实意思表示，故对沈某取得上述经营权应返还的对价只能参照《承包合同》及《补充协议》对承包费用和装修折旧费的约定加以确定。沈某实际经营使用上海三重天酒店的酒店KTV包房时间为2003年4月15日至2004年1月31日，共计9个半月，应向上海三重天酒店支付使用费人民币332，500元及装修折旧费人民币71，250元。上海三重天酒店本应返还沈某已收取的承包订金、押金及装修折旧费等共计人民币60万元，而在扣除上述沈某应支付上海三重天酒店的款项部分，上海三重天酒店实际应返还沈某人民币196，250元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条之规定，原审法院判决：一、沈某与上海三重天酒店签订的《承包合同》以及《补充协议》、《承包合同订金协议》均无效；二、上海三重天酒店应返还沈某人民币196，250元；三、对沈某的其他诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币7，872.50元，由沈某负担人民币3，550.88元，上海三重天酒店负担人民币4，321.62元。
原审法院判决后，沈某、上海三重天酒店均不服，向本院提起上诉。
上诉人沈某上诉称：1、虽然从上诉人上海三重天酒店落款日期为2003年4月2日的收条反映，上诉人沈某只支付了定金人民币9万元。但事实上，上诉人沈某实际支付的定金为人民币18万元，即总计支付的合同价款应为人民币69万元，而非人民币60万元。因为，依据双方的《承包合同订金协议》，上诉人沈某必须在支付上诉人上海三重天酒店人民币18万元承包订金的前提下，双方承包合同才能生效，而根据上诉人沈某已实际承包经营上海三重天酒店二楼KTV包房的事实，说明双方《承包合同》已生效，这应足以推定上诉人沈某实际支付了定金人民币18万元。原审法院依据上诉人上海三重天酒店落款日期为2003年4月2日的收条，认定上诉人只支付了定金人民币9万元是片面的，有违事实。2、在双方承包合同无效的情况下，上诉人上海三重天酒店依法应返还原按合同收取上诉人沈某支付的合同价款人民币69万元，而上诉人沈某只应承担上诉人上海三重天酒店为二楼KTV包房而实际支付的租赁费人民币48，616元、相关固定资产的折旧费人民币71，659元和承担部分装修折旧费。原审法院依据双方无效合同中约定的承包费条款，来认定上诉人沈某在双方合同无效后应对上诉人上海三重天酒店承担的经济补偿金额，于法无据。综上，请求二审法院依法作出公正判决。
上诉人上海三重天酒店上诉称：1、国务院颁布的《娱乐场所管理条例》第十四条规定所禁止的是对娱乐场所的转包经营行为，而本案上诉人上海三重天酒店与上诉人沈某之间为直接的承包经营关系，不是转包关系。故本案双方承包经营合同未违反国务院颁布的《娱乐场所管理条例》的相关规定，应为合法有效。2、原审法院对本案双方《补充协议》约定的装修折旧款人民币27万元，认定以上诉人沈某3年经营承包期满为前提条件，缺乏事实依据。根据双方《补充协议》约定的原意，该人民币27万元装修折旧款应指上诉人沈某第一年应承担的装修折旧款，第二、三年的装修折旧款为上诉人上海三重天酒店放弃。故原审法院将双方协议约定的人民币27万元装修折旧款按三年分摊，判定上诉人沈某只应承担装修折旧款人民币71，250元有违双方协议的约定。3、上诉人上海三重天酒店是在2004年3月15日通知上诉人沈某恢复经营未见回复的情况下，才于2004年5月16日起将上海三重天酒店二楼KTV包房转包他人经营。综上，请求二审法院依法作出公正判决，驳回上诉人沈某的原审诉请。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人上海三重天酒店将酒店二楼KTV包房交由上诉人沈某承包经营，显属转包经营的行为，故原审法院依据国务院颁布的《娱乐场所管理条例》第十四条规定，认定双方的《承包合同》及《补充协议》、《承包合同订金协议》均为无效，于法有据，本院予以支持。在双方合同依法无效的情况下，上诉人沈某、上诉人上海三重天酒店基于无效合同取得的财产应当相互返还。因此，上诉人沈某对原依据双方无效承包合同而取得的上海三重天酒店二楼KTV包房的九个半月经营权，应对上诉人上海三重天酒店给予相应的对价补偿。原审法院在鉴于双方《承包合同》原系自愿签订的情况下，参照双方合同中约定的每月承包金数额即人民币上35，000元，判定上诉人沈某对上诉人上海三重天酒店支付上述经营权使用费人民币332，500元，应属合理。现上诉人沈某在未提出合理依据的情况下，主张其只应承担上诉人上海三重天酒店为二楼KTV包房而实际支付的租赁费人民币48，616元、相关固定资产的折旧费人民币71，659元的上诉理由，有违公平原则，本院不予支持。况且，上诉人沈某在原审起诉时，对其已按约支付的上海三重天酒店二楼KTV包房经营权使用费(每月人民币35，000元)并未持有异议，也未主张全额返还。而只是对其实际经营的期限存在异议，要求上诉人上海三重天酒店返还其一个半月的承包费人民币52，500元及押金人民币35，000元。至于上诉人沈某应否承担人民币27万元的装修折旧费问题。根据双方《补充协议》的约定内容，不足以认定协议约定的人民币27万元装修折旧费，为上诉人沈某第一年应承担的装修折旧款。基于上述情况，原审法院对双方《补充协议》约定的装修折旧费人民币27万元，为上诉人沈某在三年经营承包期中应承担的装修折旧款的认定，进而作出上诉人沈某应实际承担装修折旧款人民币71，250元的判决，并无不妥。另，关于上诉人沈某主张其实际支付上诉人上海三重天酒店定金人民币18万元，即其总计支付的合同价款为人民币69万元，而非人民币60万元的上诉理由，因上诉人沈某对此未有充分证据予以证实，故本院不予采信。
综上，上诉人沈某、上诉人上海三重天酒店的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7，872.50元，由上诉人沈某与上诉人上海三重天酒店各半负担。
本判决为终审判决。
审判长陈显微
代理审判员钟可慰
代理审判员高增军
二○○五年五月二十五日
书记员李某英
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