上海市高级人民法院
民事判决书
(2005)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审原告)上海天马摄影器材有限公司，住所地中华人民共和国上海市松江区X镇后山。
法定代表人金某某，该公司董事长。
委托代理人侯某，该公司员工。
委托代理人李长宝，上海市一平律师事务所律师。
上诉人(原审被告)上海多丽影像设备有限公司，住所地中华人民共和国上海市松江区新闵经济开发区。
法定代表人吴某，该公司董事长。
委托代理人黄融融，上海市金某律师事务所律师。
原审第三人乌兹别克斯坦塔什干市艾克索公司，住所地乌兹别克斯坦共和国塔什干市X街X号。
法定代表人牧某耶夫B.B.，该公司董事长。
委托代理人杜宇，上海市亚太长城律师事务所律师。
上诉人上海天马摄影器材有限公司(以下简称天马公司)与上诉人上海多丽影像设备有限公司(以下简称多丽公司)因计算机软件著作权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(1999)沪一中知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人天马公司的委托代理人侯某、李长宝，上诉人多丽公司的委托代理人黄融融，原审第三人乌兹别克斯坦塔什干市艾克索公司(以下简称艾克索公司)的委托代理人杜宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1998年11月29日，天马公司向杜怀月出具上海市工业统一发票，“品名规格或加工修理”栏记载为“1218彩扩机”，金某为人民币10万元。1999年1月13日，天马公司在《人民摄影》上刊登广告，对（略）彩扩机作了宣传。
经原审法院委托，上海计算机软件技术开发中心出具了(沪)软鉴字第(2001)X号鉴定报告，结论显示：1、多丽公司的目标代码和天马公司提供的目标代码之间的重合率为99.98％；2、天马公司的源代码在该中心的计算机上产生的目标代码与天马公司提供的目标代码之间重合率为99.54％；3、艾克索公司的源代码在该中心的计算机上生成的目标代码与多丽公司的目标代码之间的重合率为39.26％。
该鉴定报告附表1记载：天马公司提供的目标代码中地址码为（略）-（略）的区域显示ASCⅡ码分别为54、44、2D、31、32、31、38。上述ASCⅡ码对应的字符为“TD-1218”。
该鉴定报告附表2记载：
记录号地址码天码公司多丽公司
2-（略）-（略）上海天马摄影电子仪器厂品牌彩扩（略）
26-（略）-（略）
85-（略）-（略）
天马公司软件的控制界面显示“上海天马摄影电子仪器厂”字样和“TD-1218”的型号。
天马公司原名上某天马摄影电子仪器厂，后经工商部门核准名称变更为上海天马摄影器材有限公司。
2000年1月12日的一审法院准备庭笔录记载，法院要求天马公司在该周内提供软件源代码，天马公司表示同意。同年3月10日，天马公司向法院提供了软件的部分源代码。同年9月28日，天马公司向法院提供了鉴定所需的完整源代码。
1999年至2000年11月期间，天马公司、多丽公司共同参加了“99济南摄影器材及婚庆影楼用品展览会”、“中国国际摄影器材展”
和“2000南京国际摄影器材婚纱影楼用品及系列礼品、工艺品、家用品展”等展览会。证人于某某证实：2000年3月4日，证人在“2000年中国哈尔滨第三届摄影器材数码影像及婚纱影楼展览会”上看到天马公司与多丽公司的彩扩机均参展。证人先某参观了双方的展台，多丽公司总经理表示多丽公司的正像显示彩扩机型号为（略），与天马公司的功能一致，价格比天马公司的便宜很多。该产品仅1999年11月的杭博会4天就卖了20台。
多丽公司自1999年9月1日起开始在《中国摄影报》、《人民摄影》、《照相机》、《人像摄影》等报刊杂志上宣传其（略）彩扩机。天马公司确认，多丽公司宣传、销售系争彩扩机的时间截止于2000年5月。
1999年11月8日，上海市公证处出具的《公证书》记载了公证员应天马公司申请，对成城婚纱摄影名店购买多丽公司（略）彩扩机的行为和对该彩扩机所装软件读取操作的过程进行了保全。该公证书附有《监督记录》、《现场监督记录》、上海市工业统一发票、《从被封存的扩印设备中读取软件的目标代码的流程记录》等4份附件。
《监督记录》记载：1999年10月16日，公证员与成玉林(成城婚纱摄影名店业主)到多丽公司处交付货款后，多丽公司收款人员出具品名为“多丽彩扩设备C”的发票，成玉林要求在发票上注明彩扩机全称和型号，以示与合同一致。该收款人员解释，合同上已有名称和型号，发票上就不写了，以前都是这样做的，并出示了同样开具的发票存根一叠。然后，成玉林对彩扩机进行验收，多丽公司对彩扩机进行包装、装车。公证员和成玉林将彩扩机运至天马公司仓库内，并在彩扩机和仓库门上均加贴封条，予以封存。
《现场监督记录》记载：1999年10月29日，公证员与天马公司工作人员、委托代理人和上海航虹高科技有限公司技术人员来到天马公司仓库门前，检查封条完好无损后，先后启封进入仓库、拆除彩扩机包装。同时，天马公司总经理侯某向公证员提交了自称是（略）彩扩机各版本软件的3英寸软盘10片1套予以封存。将封存的彩扩机拆除包装后，发现木制转角柜1台、DL－（略）
Duo
Li机器1台和（略）型彩扩机1台。彩扩机铭牌上标有：“上海多丽影像设备有限公司，产品型号：DL－（略），产品编号：（略），出厂日期：1999年9月……”
随后，上述技术人员开始从彩扩机中读取软件目标代码，并同时制作《从被封存的扩印设备中读取软件的目标代码的流程记录》。读取操作结束后，公证员将4片软盘中的2片封存，另2片交给天马公司方人员。之后，上述技术人员开启彩扩机，显示界面。最后，公证员封存了上述彩扩机、读取设备等机器，并锁上仓库门，加贴封条。
将天马公司、多丽公司彩扩机的控制程序的各界面进行比较，天马公司彩扩机界面显示“上海天马摄影电子仪器厂”和“（略）
Name:TD-1218”、“Ver:（略）-G.17”、“（略）
（略）.”等字样，多丽公司的彩扩机各界面相应位置显示“品牌彩扩DL-（略）”和“（略）
Name:（略）”、“Ver:（略）.0”、“（略）
Co.”等字样，两者除了上述显示区别外，其余基本相同。在双方“状态设定”下的“摄像机设定”子菜单界面下方均显示“执行健(键)输入”
字样。系争控制程序的小型字库由经过选择的汉字和其他字符组成，包含了上、海、天、马、摄、影、电、子、仪、器、厂、健、键等字。
2000年2月3日，广东省五华县公证处出具的《公证书》，记载了公证员应多丽公司申请，将广东省五华县X镇天丽照相馆业主张培元在书面证词上签名和封存3片芯片的过程进行了保全。证人陈某：证人从某丽公司处购得（略）彩扩机。2000年1月31日，法院和天马公司人员前往证人处某天马公司的芯片替换了多丽公司的芯片，但替换之后造成彩扩机不能正常运行。为了赶上春节生意旺季，证人即某多丽公司联系，要求多丽公司更换芯片。经更换后，彩扩机恢复正常工作。
另据2000年1月25日的一审法院谈话笔录记载：多丽公司委托代理人黄融融律师陈述要到境外调查，当被问及调查目的时回答：“第一，日本富士250彩扩机在1998年之前就有了，而多丽的界面与富士250差不多。我们先想拿到富士250目标码；第二，多丽公司软件从摩洛哥四通买得，但在摩洛哥买卖手续不齐，
我想补一下手续。另外，CCD探头是台湾产的，现在不生产了。”
2000年3月10日的一审法院谈话笔录记载，法院询问多丽公司取证情况时，多丽公司销售部经理王锋回答：“我只知道我公司的法定代表人在某兹别克斯坦等我方律师去收集证据，其他不知道了。”此后，多丽公司陈述其使用的软件来自艾克索公司。
2000年11月17日，一审法院要求艾克索公司就其主体资格继续举证，同时告知当事人法院将委托技术鉴定。鉴于某克索公司的资格尚待审查，故多丽公司和艾克索公司商量决定其软件源代码先以多丽公司名义提供。在这次谈话中，一审法院征求了当事人对于某定机构的意见，并告知鉴定范围是：“1、目标代码比较；2、多丽公司的目标代码与多丽公司的源程序比较；3、再将双方源程序进行比较。”
2002年4月19日的一审法院第一次审理笔录记载：
“审：鉴定人，双方都发问如果相同的目标代码会不会来源于某个不同的源程序
鉴定人：不可能。一个目标代码来源于某个源程序。
审：创作中存在一种偶然的巧合，在计算机软件的创作中是否会产生这样完全相同的巧合
鉴定人：不可能。从量来说512K量很大，……在设计计算机(程序)的时候首先有一个系统设计。每个人的系统设计思路是不同的，许多的语句可以放在前面解释也可以放在后面解释。C语言可以调用不同的函数，每个人使用的技巧、方式都不同，决定了两个人(在)没有通气的情况下是不可能设计完全一致的。”
在该次法庭审理中，天马公司还询问鉴定人，天马公司与多丽公司双方的目标代码有少量差异，这些差异涉及控制界面显示的字符串还是程序本身。鉴定人回答这些差异所涉及的是字符串，而不涉及程序问题。
2002年5月27日，多丽公司委托代理人向一审法院转交了1份艾克索公司的软件源代码，并陈述该源代码可以生成目标代码，重合率在99％以上。
2000年10
月，上海市民政局向天马公司颁发了《社会福利企业证书》。上海市松江区国家税务局第七税务所证明，天马公司是福利企业，根据税收政策，自1986年起至今实行增值税、所得税双免。上海市松江区民政福利企业管理站证明，天马公司自1986年4月创建至今一直是福利企业，2000年10月换发福利企业证书。
根据一审法院的委托，上海公信中南会计师事务所有限公司对多丽公司自1999年8月至2000年5月止的（略）/CH彩扩机的销售量或者生产量以及天马公司自1999年1月至2000年5月止的（略）彩扩机单机平均利润进行了审计。该所出具的审计报告在“审计情况”中记载，该所于2002年11月15日通过法院向多丽公司提出了《申请提供审计资料函》，要求多丽公司提供包括客户订货合同或产品购销合同等在内的9项财务资料，但多丽公司未能按照要求提供上述所有资料，并分别于2003年1月15日和同年4月7日出具了书面情况说明，表示多丽公司已经提供了“所拥有的全部资料”。该所基于某丽公司提供的不完整的财务资料无法从帐面上对多丽公司的彩扩机的生产量或者销售量的完整性发表审计意见。在“审计结论”中记载，天马公司在1999年8月至2000年5月期间销售（略）彩扩机的方式有零售和代理销售两种。其中，零售的单机营业利润为人民币34，310.06元，代理的单机营业利润为人民币15，382.97元，考虑天马公司作为福利企业的退税政策后，上述利润分别为人民币42，904.39元和人民币21，864.73元。
天马公司为本案诉讼支出律师代理费人民币2万元。
原审法院认为：根据鉴定结论，天马公司的源代码生成的目标代码与天马公司提供的经保全的目标代码高度一致，因此可以推断天马公司的源代码与该目标代码具有同一性。又根据鉴定结论的附表，天马公司目标代码中的部分ASCⅡ码可以与“上海天马摄影电子仪器厂”
和“TD-1218”等字符相对应，而这又与天马公司（略）彩扩机的控制界面显示的署名和型号、与天马公司宣传、销售该型号彩扩机的事实都可以相互印证。《中华人民共和国著作权法》(1990年颁布)第十一条规定：如无相反证明，在作品上署名者为作者；除法律另有规定外，著作权属于某者。《计算机软件保护条例》(1991年颁布)第十条也规定：软件著作权属于某件开发者。因此，确认天马公司对“TD-1218”彩扩机控制程序享有著作权。
本案证据显示，天马公司生产的（略）彩扩机最早于1998年11月对外销售，广告宣传开始于某年1月。此后天马公司与多丽公司双方曾经共同参加过展览会。多丽公司的（略）彩扩机自1999年9月开始广告宣传，此后对外销售。因此，从时间顺序上看，天马公司对带有系争软件的产品的生产、销售、宣传行为均早于某丽公司，多丽公司有接触到该软件目标代码的可能。
尽管天马公司“TD-1218”彩扩机控制程序与多丽公司（略）彩扩机控制程序的目标代码存在少量的差异，但是根据鉴定结论，两者目标代码的重合率高达99.98％。一般来讲，在创作意图相同的情况下，有可能产生雷同的作品，但是软件设计存在着特殊性，正如鉴定人所
陈述，在设计软件的时候首先要进行系统设计，每个人的设计思路是不同的，对语句的解释可以放在程序中的不同位置，每个人函数调用的技巧、方式也不尽相同，这些因素都决定了两个独立的设计者不可能设计出完全一致的软件。由于某争软件容量的限制，软件编写者设定了一个精简的小字库，其中包含的是所需汉字，而双方软件中的字库恰恰相同。同时，该字库包含了“键”和“健”字，而双方软件在“状态设定”下的“摄像机设定”子菜单界面下方均显示“执行健输入”，即双方从字库中选取的错别字也相同。不仅如此，该特定字库中包括了当时天马公司署名所需的所有汉字——“上、海、天、马、摄、影、电、子、仪、器、厂”，但却没有完全包括艾克索公司或者多丽公司署名所需的汉字。该特定字库中对于某克索公司和多丽公司来说包含了多余的汉字，而艾克索公司和多丽公司对此却未能作出解释。以上事实均充分说明了两个软件出自同源，从而可以排除天马公司和艾克索公司分别独立开发而创作雷同的可能性。
多丽公司、艾克索公司在诉讼中的陈述和举证情况使他们的辩解不具有可信性。首先，如果多丽公司（略）彩扩机的控制程序确系艾克索公司代为开发，那么，多丽公司在应诉时完全能够明确陈述，但是多丽公司的陈述却出现反复。在应诉之初，多丽公司陈述要到日本和摩洛哥调查，理由是：日本富士250彩扩机在1998年之前就有了，而多丽的界面与此类似，多丽公司想获得富士250的目标代码；多丽公司软件从摩洛哥四通购得，但在摩洛哥买卖手续不齐，需要补手续。此后多丽公司并未前往上述国家取证，而又陈述其软件来自乌兹别克斯坦共和国的艾克索公司。其次，委托国外公司开发汉语版软件不合逻辑。根据多丽公司的陈述，委托开发软件可以省去自身开发的花费和风险，但是委托外国公司开发软件用的却是中文控制界面就并非常态。因为多丽公司曾言，其软件中出现错别字系因外国人汉语水平不高所致，但多丽公司却恰恰委托这些汉语水平不高的人员来开发汉语版软件，又不明确约定使用哪些汉字、如何使用汉字，因此，多丽公司和艾克索公司的该辩解有悖常理。再次，艾克索公司提供软件源程序失误的辩解不能成立。法院在委托鉴定以前向当事人明确告知了鉴定范围和程序，即目标代码比较；多丽公司的目标代码与多丽公司源代码比较；再将双方源代码进行比较。当时申请参加本案诉讼的艾克索公司的委托代理人和多丽公司的委托代理人均在场，均表示对此明确，而在鉴定报告的结论作出之后，艾克索公司又述称其不理解提供源代码是为了生成目标代码。此后，艾克索公司虽再次提供了源代码，多丽公司也通过单方鉴定用该源代码生成了系争目标代码，但在艾克索公司提交源代码的时候诉讼已经进行了近两年半的时间，而现有技术完全可以进行反编译，故完全存在通过反复试验推导出接近该目标代码的源代码的可能性。而且，即使艾克索公司和多丽公司再次提交了这些证据材料，也仍然不能解释软件特定字库中不包含署名用字和出现多余汉字的事实。因此，对多丽公司和艾克索公司的辩解意见不予采信。
本案中，天马公司选择以天马公司产品的单位利润乘以多丽公司的销售数量来计算损失赔偿额并无不当，但关键问题在于某马公司是否证明了软件利润和多丽公司的销售数量。
首先，关于某马公司软件单位利润的确定。第一，单位利润以零售价计算还是以代理销售价计算。代理销售以生产方和代理销售方的合同约定为权利义务发生的依据，现多丽公司销售（略）彩扩机控制程序并未告知天马公司，更未征得天马公司同意，因此，双方没有就代理销售达成过合意，单位利润应以零售价为准。第二，单位利润以税后营业利润计算还是考虑福利企业特性以税前营业利润计算。普通企业的营业利润应以税后利润来计算，但是天马公司是福利企业，享受一定的免税待遇，天马公司同时也为此承担了相应的社会责任和其他的经济负担。如果多丽公司没有实施侵权行为，其相应的交易机会和利润就应为天马公司所得，而天马公司作为福利企业所得的营业利润就是税前利润，故单位利润应以税前营业利润计算。第三，单位利润是否可以彩扩机单机利润计算。本案系一起计算机软件著作权纠纷，其标的物是软件，而不是彩扩机。尽管彩扩设备的硬件只有在软件的控制下才能实现彩扩功能，但是仅有软件也无法构成一台可供使用的彩扩机，因此，两者是相辅相成、缺一不可的，各自有其价值所在和利润比例。天马公司主张以包括软件在内的彩扩机整机利润来取代软件利润缺乏事实和法律依据，不予支持。软件的利润应在整机利润中确定适当的比例计算。
其次，关于某丽公司产品销售数量的确定。为了查明多丽公司销售（略）彩扩机的销售数量，法院委托审计机构对多丽公司侵权期间的财务状况进行了审计，但由于某务资料的欠缺，审计人员无法对多丽公司的销售数量作出审计结论。天马公司通过推理认为多丽公司已经实际销售（略）彩扩机90台，但天马公司是通过零件数量推论彩扩机数量进而得出软件数量的，现天马公司并未提供充分的证据证明芯
片组或者镜头是该型号彩扩机专用零件，而多丽公司的产品又涉及多种型号，因此，这些零件的数量尚不能准确反映出多丽公司制造或者销售（略）彩扩机的数量，进而无法反映侵权软件的数量。天马公司的该节推定缺乏依据，不予采信。
天马公司在“TD-1218”彩扩机控制程序中的界面上署名“上海天马摄影器材厂”，但多丽公司复制了天马公司的软件后将该署名改为“品牌彩扩”，并在多家报刊上对外宣传和公开对外销售相关彩扩机，导致客户对彩扩机控制程序的著作权人身份发生误认，故多丽公司理应对该行为向天马公司赔礼道歉、消除影响。鉴于《中国摄影报》、《人民摄影》、《照相机》和《人像摄影》的发行区域存在重复，故在其中选择1份报刊已经能够达到赔礼道歉、消除影响的目的。
天马公司还主张多丽公司生产销售的（略）彩扩机的控制程序也构成侵权，但未能提供充分的证据予以证明，故本案中需要判断的就是（略）彩扩机控制程序是否复制了“TD-1218”彩扩机控制程序。
综上所述，天马公司享有“TD-1218”彩扩机控制程序的著作权，多丽公司未经天马公司许可，擅自修改天马公司开发的软件上的署名和软件并且予以复制的行为已经构成了对天马公司所享有的软件著作权的侵害，依法应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。鉴于某马公司未能证明其损失或者多丽公司非法获利的具体数额，故综合考虑系争彩扩设备的价格、多丽公司侵权的主观过错、期间、范围以及天马公司支出的合理费用等因素，酌情确定多丽公司应承担的赔偿数额。至于某马公司要求多丽公司停止侵权的诉讼请求，因天马公司确认多丽公司在2000年5月已停止侵权，故该请求已无实际意义也无法执行，对此不予支持。据此，原审法院依照《计算机软件保护条例》(1991年颁布)第十条、第三十条第(四)、(五)、(六)、(七)项和最高人民法院《关于某理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，并参照《中华人民共和国著作权法》(2001年修正案)第四十八条第一、二款的规定，判决：一、多丽公司于某决生效之日起10日内赔偿天马公司经济损失及合理开支共计人民币50万元；二、多丽公司于某决生效之日起30日内在《中国摄影报》中缝以外的版面上刊登声明，公开向天马公司赔礼道歉、消除影响，内容须经法院审核，费用由多丽公司负担；三、天马公司的其余诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币32，103元，由天马公司负担人民币14，235元，多丽公司负担人民币17，868元；保全费人民币13，020元，由天马公司负担人民币5，208元，多丽公司负担人民币7，812元；审计费人民币12万元，鉴定费人民币1万元，均由多丽公司负担。
天马公司与多丽公司均不服一审判决，向本院提起上诉。天马公司上诉请求：第一，撤销原审判决主文第一项，改判支持其在原审中提出的赔偿要求；第二，撤销原审判决主文第二项，改判多丽公司在《中国摄影报》、《人民摄影》、《照相机》、《人像摄影》上公开赔礼道歉、消除影响。多丽公司上诉请求撤销原审判决，依法改判。
上诉人天马公司上诉的主要理由是：第一，原审判决未认定多丽公司的DL－（略）彩扩机控制程序侵权，与事实不符。根据多丽公司的产品宣传资料，除了DL－（略）彩扩机将DL－（略）彩扩机使用的“15寸高分辨率、数控彩色监视器”明确为“飞利浦”品牌以外，DL－（略）彩扩机与DL－（略）彩扩机的全部技术特点、技术参数均完全一样。根据审计报告，DL－（略）彩扩机与DL－（略）彩扩机的硬件部分完全一样，多丽公司DL－（略）彩扩机于1999年8月底正式推出，而当年10月中旬就推出了彩扩功能完全一致的DL－（略）彩扩机，在两个月时间里，不可能也无必要开发功能及显示界面完全一样但实质不同的彩扩机控制程序。原审法院于2000年1月31日派保全法官到天丽照相馆对该照相馆从多丽公司购买的DL－（略）彩扩机的芯片进行证据保全。被保全的三块芯片上标明的出厂日期是1月26日。根据多丽公司的广告宣传，其销售DL－（略）彩扩机的最早时间是1999年10月，根据审计报告显示，该台彩扩机的出售时间是1999年12月16日，故前述出厂时间1月26日，只可能是2000年1月26日，而不可能是1999年1月26日。据此可推知，前述三块芯片是在该台彩扩机售出后，多丽公司为掩盖侵权事实而抢在保全之前进行了更换。向一审法院提交的在保全现场拍摄的19张照片与法院保全的芯片可以相互印证。原审判决对前述19张照片证据不予确认，与事实不符。第二，原审判决认定天马公司未能证明自己的损失或者多丽公司的非法获利，与事实不符。多丽公司的代理人于2003年6月2日，在一审明确确认“成套使用的（略）\（略）\（略）是DL－（略）的专用芯片”，根据芯片保全结果和审计结论，多丽公司共购进90套上述芯片组，该数量可作为认定销售带有侵权软件彩扩机数量的依据。CCD镜头、658正像机器镜头均只使用在DL－（略）／CH彩扩机上，根据审计报告，多丽公司在侵权期间CCD镜头与658正像机器镜头的购进数量分别为73个和76个，应根据该数量认定销售带有侵权软件
彩扩机的数量。审计报告也证实，多丽公司购进DL－（略）彩扩机的成套性专用部件为80套左右。第三，原审判决关于某开赔礼道歉范围的认定有误。天马公司要求多丽公司在多份媒体上公开赔礼道歉，原审判决只支持在一份报纸上公司赔礼道歉，其消除影响的范围远小于某成侵权影响的范围。
针对天马公司的上诉请求，多丽公司庭审中口头答辩称，天马公司的上诉请求不能接受，多丽公司没有侵权。
针对天马公司的上诉请求，原审第三人艾克索公司辩称，多丽公司与艾克索公司均没有侵权行为。艾克索公司前期提供源代码时不明白“只为生成目标码而提供源代码”，艾克索后来提供的源程序生成的目标码的相同率达99.97％。
上诉人多丽公司上诉的主要理由是：第一，关于某代码。艾克索公司确实提供了相同率达99.97％的源程序。天马公司是在超出一审法院规定日期才提供源代码。《现场监督记录》记载“还有一片(其上载有从保全被控侵权彩扩机中读取的彩扩程序目标码)未加封直接交侯某收执”，天马公司方面的人士成玉林在多丽公司处接受培训，也有时间接触多丽公司的软件。如果现有技术可以进行反汇编，则天马公司有两年半以上的时间可以进行反编译。第二，关于某托事项。多丽公司在一审已提供一系列证据证明本案系争软件是多丽公司委托艾克索公司制作的，即使存在侵权行为，究竟谁是侵权者，只能由天马公司与艾克索公司之间争辩。
针对多丽公司的上诉请求，天马公司庭审中口头答辩称，多丽公司的重新鉴定不符合要求，同样的目标码程序不可能有两个源程序，多丽公司的上诉请求不能成立。
针对多丽公司的上诉请求，原审第三人艾克索公司辩称，其同意多丽公司的上诉请求。
二审中，上诉人天马公司、上诉人多丽公司及原审第三人艾克索公司均未向本院提供证据材料。
经审理查明，原审判决认定的事实基本属实。另查明，根据审计报告的记载，天丽照相馆从多丽公司购买DL－（略）彩扩机的时间是1999年12月16日。原审法院于2000年1月31日在天丽照相馆对该照相馆从多丽公司购买的DL－（略）彩扩机上所保全的三块芯片中，有两片上标明出厂日期是1月26日，另一片未标明出厂日期。2003年6月2日的法院谈话笔录中记载“原：……当初保全的（略）(（略）)、（略）、（略）组合在一起构成生产（略）的专用零件被：是的”。2003年12月24日的庭审笔录里记载“审：2003年6月2日，法庭让三方代理人和审计师到法庭做过谈话笔录，在当时被告确认三个芯片组合在一起就构成专用软件。被：我确认的是里面有源程序才是专用软件”。
本院认为：根据审计报告并不能得出DL－（略）彩扩机与DL－（略）彩扩机的硬件部分完全一样的结论。天马公司所称在保全现场拍摄的19张照片，原审法院相应保全记录并无相关内容的记载，由于某19张照片均是由天马公司向原审法院提交的，除其中关于某块芯片的照片可以得到保全实物的印证外，原审判决对其余18张照片证据不予确认，并无不当。但原审判决对三块芯片的照片证据未予确认不当，应予以纠正。由于某丽照相馆从多丽公司购买DL－（略）彩扩机的时间是1999年12月16日，法院在该彩扩机保全的三块芯片中，有两片上标明出厂日期是1月26日，故天马公司认为该1月26日应是2000年1月26日，而不可能是该彩扩机出厂前的1999年1月26日，并进而认为彩扩机上的芯片在该彩扩机出售后被更换过。本院认为，天马公司的这一主张符合常理，能够成立。但由于某彩扩机上的芯片换成天马公司的芯片后，彩扩机不能正常运行，重新更换成多丽公司的芯片后，彩扩机又恢复正常工作，故只是以天丽照相馆购买的多丽公司DL－（略）彩扩机上的芯片在出售后被更换过以及DL－（略）彩扩机与DL－（略）彩扩机的全部技术特点、技术参数均完全一样为理由，还不足以认定DL－（略）彩扩机与DL－（略）彩扩机上所使用的控制程序是一样的。天马公司关于某审判决未认定多丽公司的DL－（略）彩扩机控制程序侵权，与事实不符的上诉理由不能成立。
本案涉及的是计算机软件著作权侵权，只能根据涉案控制程序侵权造成的实际损失或者侵权获得的利润确定损害赔偿数额，而不能将包含有涉案控制程序的彩扩机的利润作为本案软件著作权侵权的损害赔偿数额。由于某案控制程序侵权造成的实际损失或者侵权获得的利润不能确定，法院只能根据作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。多丽公司的代理人于2003年6月2日在法院组织三方当事人谈话时的陈述与天马公司的主张并不完全一致，且按照天马公司的观点，涉案三组芯片也并非只能用于DL－（略）彩扩机上，而是同时可以用于DL－（略）彩扩机与DL－（略）彩扩机上。即使天马公司关于某丽公司共购进90套DL－（略）的专用芯片的主张，或者天马公司关于DL－（略）彩扩机与DL－（略）彩扩机上的控制程序均构成侵权，CCD镜头、658正像机器镜头均只使用在DL－（略）／CH彩扩机上的主张，或者多丽公司购进DL－（略）
彩扩机的成套性专用部件为80套左右的主张，均能够成立，并由此认为侵权产品数量为90，或者73与76，或者80的主张，也能够成立。但本院认为，考虑到涉案控制程序的容量、涉案控制程序开发的难易程度及开发成本、通常情况下该类控程序的合理许可使用费、侵权时间的长短以及为制止侵权行为所支付的合理开支等，原审判决多丽公司赔偿人民币50万元已足以弥补天马公司的损失。因多丽公司拒不提供审计所需相关完整资料，原审判决酌情确定的损害赔偿数额也已充分考虑到了多丽公司可能会有的使用涉案控制程序的彩扩机的数量。天马公司以原审判决认定天马公司未能证明自己的损失或者多丽公司的非法获利，与事实不符为由，要求改判侵权损害赔偿数额的上诉理由不能成立。
由于《中国摄影报》、《人民摄影》、《照相机》和《人像摄影》的发行区域存在重复，原审判决选择要求多丽公司在《中国摄影报》刊登声明赔礼道歉、消除影响，并无不当。天马公司认为原审判决关于某开赔礼道歉范围的认定有误的上诉理由不能成立。
多丽公司认为艾克索公司确实提供了相同率达99.97％的源程序，天马公司是在超出一审法院规定日期才提供源代码，原审判决对该些理由已经给予了充分的论证，多丽公司并未提出新的事实和理由，其相应的主张不能成立。由于某丽公司的目标代码和天马公司提供的目标代码之间的重合率为99.98％，且天马公司与多丽公司双方的目标代码之间存在的差异只是涉及字符串，而不涉及程序本身；由于某争控制程序的小型字库由经过选择的汉字和其他字符组成，包含了上、海、天、马、摄、影、电、子、仪、器、厂、健、键等字，故在多丽公司不能解释为什么其控制程序中包含有其本身不需要的汉字，而这些汉字却正是天马公司需要的情况下，即使没有天马公司源代码与目标代码同一性的检测，据此也足以认定多丽公司的控制程序抄袭了天马公司的控制程序。多丽公司相应上诉理由不能成立。
多丽公司在一审提供的证据并不能证明本案系争软件是多丽公司委托艾克索公司制作的，多丽公司二审中对此也并未提出新的事实和理由，其相应的上诉理由亦不能成立。
综上所述，上诉人天马公司与上诉人多丽公司的上诉请求与理由均没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币32，103元，由上诉人上海天马摄影器材有限公司负担人民币16，051.5元，由上诉人上海多丽影像设备有限公司负担人民币16，051.5元。
本判决为终审判决。
审判长朱丹
审判员于某龙
审判员张晓都
二OO五年五月二十日
书记员戈燕
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