上诉人（原审原告）刘某，××，××××年××月××日出生，××省××市人，住（略）。
委托代理人罗仁，湖南湘江律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）株洲特种电焊条有限公司，住所地株洲市X区X路喻家坪。
法定代表人曾某，该公司董事长。
委托代理人王某乙，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省株洲市人，株洲特种电焊条有限公司法律顾问，住（略）。代理权限：特别授权。
上诉人刘某诉被上诉人株洲特种电焊条有限公司劳动争议纠纷一案，湖南省株洲市X区人民院于2010年10月8日作出株石法民一初字第X号民事判决。刘某不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2010年12月2日在本院第十审判庭公开开审理了本案，上诉人刘某及其委托代理人罗仁、被上诉人株洲特种电焊条有限公司委托代理人王某乙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年8月1日，原告刘某（乙方）与被告株洲特种电焊条有限公司（甲方）签订了一份《劳动合同书》，双方约定合同期限为固定期限5年，从2006年8月1日起至2011年7月31日止；乙方同意甲方的安排，从事油压、接棒岗位工作；甲方以货币形式每月20日支付乙方工资，其它工资支付方式为计件工资。双方还就社会保障和福利待遇、劳动纪律、劳动合同的终止、解某、变更、违反劳动合同的责任等事项进行了约定。原告刘某在被告株洲特种电焊条有限公司工作至2010年6月9日。2010年6月18日，被告株洲特种电焊条有限公司向原告邮寄了一份回厂通知，书面通知原告于2010年6月28日之前来公司参加培训和学习。否则公司将作旷工处理，并将根据规章制度解某与原告的劳动合同。2010年6月11日原告向株洲市X区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。要求裁决确认被告解某原告劳动合同系违法解某，被告支付原告双倍工资、周一至周六延时加班工资、双休日、节假日加班工资、未休带薪年休假工资、失业保险待遇等；2010年6月17日株洲市X区劳动争议仲裁委员会向原告发出了株石劳仲案字[2010]第X号受理案件通知书。2010年6月24日原告向被告出具书面函复，通知被告株洲特种电焊条有限公司原、被告双方的劳动关某已经于2010年6月9日上午终止。2010年8月16日，由于株洲市X区劳动争议仲裁委员会受案起45日内未作出仲裁裁决，故原告诉至本院。
另查明：原、被告实行的是计件工资制。原告刘某2008年度月平均工资为1281.4元。原告刘某2009年的月平均工资为2209.7元。原告刘某于2010年2月在株洲市劳动和社会保障局参加了基本医疗保险、养老保险、失业保险，其社会保险费用已经交至2010年7月。2008年、2009年被告株洲特种电焊条有限公司未安排原告刘某带薪休年休假。
原审法院认为：该案系劳动争议纠纷。该案双方当事人争议焦点是：一、原、被告的劳动关某是否已经由被告单方面违法解某原告主张的经济补偿金、失业保险金应否得到支持二、原告主张的周六、周日及法定节假日加班工资、周一至周六延时加班工资应否得到支持三、原告主张的未休带薪年休假报酬应否得到支持四、被告应否为原告补交1998年10月至2010年1月的社会保险针对上述争议焦点，该院评析如下：
一、关某、被告的劳动关某是否已经由被告单方面违法解某，原告主张的失业保险金应否得到支持的问题。原、被告在履行劳动合同过程中，双方就2010年6月9日原告系自动离职还者是被告单方面违约解某劳动合同存在争议。该院认为，针对上述争议应当根据“谁主张、谁举证”的原则确定举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案而言，现原告提供的证据录音VCD光碟不足以证明被告单方面解某了劳动合同，不能证明双方劳动合同关某已经终止。相反，被告提供证据证明曾某面通知原告于2010年6月28日之前来公司参加培训和学习，且被告于2010年7月仍向社会保险经办机构缴纳原告的养老、医疗社会保险，可见原、被告双方的劳动关某并未解某。故对原告诉称被告单方面违法解某合同的主张，不予支持；因原、被告劳动关某并未解某，故原告要求被告支付经济补偿金、失业保险金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。二、关某告主张的周六、周日及法定节假日加班工资、周一至周六延时加班工资应否得到支持的问题。本院认为：第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》及其他有关某律、行政法规的规定，结合民事审判实践，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般由劳动者对用人单位安排加班的事实负举证责任；但有证据证明该部分证据系由用人单位持有的，由用人单位负举证责任。本案中，原告申请该院调取的被告存档的考勤记录仅能证明原告的出勤情况，而不能证明被告是否安排原告超时工作，原告刘某的准确工作时间、休息时间并不能确定。原告没有提供出相关某据证明被告株洲特种电焊条有限公司安排其加班的事实，故原告的该项主张证据不足，应承担举证不能的法律后果。第二、根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条的规定，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。据此，如要认定在“计件工作”状态下加班，必须满足劳动者“已完成了计件定额任务”的前提条件。该院认为，实行劳动计件工资的，根据现有证据无法查明正常工作时间工作定额的，且按照劳动者的月工资数额、工作时间和法定加班倍数折算出的月标准工资数额不低于当地最低工资标准的，则可视为劳动者在延长工作时间、休息日和法定节假日工作的报酬具有加班工资的性质，认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。就本案而言，本案原、被告建立劳动关某后，双方实际是按计件方式计算原告刘某的工资报酬，原告刘某对自己的工作时间、可能有延时加班、休息日、法定节假日加班等情形非常清楚，原告在收到被告株洲特种电焊条有限公司按此计付的工资报酬后并未提出异议，在无相反证据的情况下，此应视为原告对其应得工资报酬明知并予以认可。本案根据现有证据无法查明正常工作时间和工作定额。同时根据原告每月实际领取工资折算后也未低于株洲市最低工资标准，认定被告株洲特种电焊条有限公司支付原告刘某的工资中，既包含正常工作时间工资，也包含了加班工资。故对原告诉请的周六、周日及法定节假日加班工资、周一至周六延时加班工资，因不符合事实和法律规定，不予支持。三、关某告主张的未休带薪年休假报酬应否得到支持的问题。该院认为：《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起才开始施行，该院确认原告刘某从2006年起开始在被告处上班，工作期限未满5年，2008年、2009年度的年休假应为5天。现被告未提供证据证明在2008年、2009年已安排过原告的年休假，因此，应支付原告2008年、2009年度原告未休年休假的工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。本案中，原告在原告刘某2008年1月至12月的月平均工资为1281.4元。故原告刘某2008度未休带薪年休假报酬计算方式为：1281.4元÷21.75天/月×5天×300%=883.7元。2009年1月至12月的月平均工资为2209.7元。故原告刘某2009年度未休带薪年休假报酬计算方式为：2209.7元÷21.75天/月×5天×300%=1523.9元。由于原、被告双方未解某劳动关某，庭审中被告当庭表示，将考虑原告的意愿，统筹安排原告2010年度的年休假。被告自愿对2010年原告没有休完的年假予以补偿，该行为并未违反法律规定。因此，原告主张的2010年未休带薪年休假报酬的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。四、关某被告应否为原告补交1998年10月至2010年1月的社会保险的问题。用人单位依法为劳动者缴纳养老、医疗基本社会保险是法定的义务，原、被告劳动关某存续期限间被告未向社会保险经办机构缴纳原告的养老、医疗社会保险，违反劳动法相关某定，原告主张被告补交的社会保险的养老、医疗基本社会保险的请求，合理合法，予以支持。但补缴期限从2006年8月起至2010年1月。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三十七条、第四十五条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关某民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《工资支付暂行规定》第十三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，判决如下:一、被告株洲特种电焊条有限公司应于本判决生效之日起30日内为原告刘某补缴2006年8月至2010年1月的社会保险费（养老、医疗保险费），具体补缴基数和金额以社会保险经办机构依政策核定的数字为准，其中原告刘某个人应负担的的部分由原告刘某个人自行缴纳；二、被告株洲特种电焊条有限公司应于本判决生效之日起15日内一次性支付原告刘某2008年未休带薪年休假报酬883.7元、2009年未休带薪年休假报酬1523.9元，共计2407.6元；三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。案件受理费10元，该院决定免收。
宣判后，原告刘某不服，向本院上诉，请求本院：一、撤销一审判决书第一项；改判由被上诉人支付被上诉人补缴1998年10月至2010年1月间的社会保险；二、撤销该判决书第二、三项，改判被上诉人支付上诉人经济补偿金x.38元；周六、周日法定假日加班工资x.38元；每周一至周五延时加班工资x.15元；2008年1月至2010年5月带薪年休假工资报酬7795.44元；失业保险待遇x元。被上诉人认为双方劳动关某没有解某，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审开庭审理中，上诉人提交两份证据：
证据1、刘某被株洲特种电焊条有限公司授予“先进工作者”荣誉证书一份，拟证明刘某的工作时间应从1998年开始起算。
证据2、曾某文的证人证言。拟证明刘某的工作时间应从1998年开始起算。
被上诉人认为刘某在二审中提交的证据不是二审发现的新证据，不能作为新证据提交，在一审时就应该提交，且与本案无关。
本院认为，证据1、2相结合，能够证明刘某主张其在被上诉人处的工作时间始于1998年10月，对该两份证据本院予以认定。
除刘某在被上诉人处的工作时间始于1998年10月外，二审查明的事实与一审查明的事实基本相同。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。2006年8月1日，上诉人刘某与被上诉人株洲特种电焊条有限公司签订了一份《劳动合同书》，双方约定合同期限为固定期限5年，从2006年8月1日起至2011年7月31日止。该合同是双方的真实意思表示，双方应遵照履行。在履行期内，上诉人2010年6月9日离开岗位后，被上诉人曾某面通知上诉人于2010年6月28日之前来公司参加培训和学习，之后，被上诉人仍向社会保险经办机构缴纳上诉人的社会保险，故在上诉人申请劳动仲裁时，双方的劳动关某并未解某。上诉人认为被上诉人单方面违法解某合同的主张，及要求被上诉人支付经济补偿金的请求没有事实依和法律依据。双方建立劳动关某后，双方按计件方式计算上诉人的工资报酬。上诉人在收到被上诉人株洲特种电焊条有限公司计付的工资报酬后并未提出异议，应视为上诉人对其应得工资报酬明知并予以认可。故上诉人要求被上诉人支付加班工资缺乏事实依据,本院不予支持。
本案中，因上诉人刘某在被上诉人处的工作时间始于1998年10月，故被上诉人应为上诉人刘某补缴1998年10月至2010年1月的社会保险费（养老、医疗保险费）。故上诉人要求本院改判被上诉人补缴1998年10月至2010年1月间的社会保险，本院予以支持。因刘某工作期限已满10年，故其2008度未休带薪年休假报酬计算方式为：1281.4元÷21.75天/月×10天×300%=1767.4元。2009年1月至12月的月平均工资为2209.7元。故原告刘某2009年度未休带薪年休假报酬计算方式为：2209.7元÷21.75天/月×10天×300%=3047.8元。上述两项共计4815.2元。。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持株石法民一初字第X号民事判决第三项；
二、变更株石法民一初字第X号民事判决第一项为：株洲特种电焊条有限公司应于本判决生效之日起30日内为刘某补缴1998年10月至2010年1月的社会保险费（养老、医疗保险费），具体补缴基数和金额以社会保险经办机构依政策核定的数字为准，其中刘某个人应负担的的部分由刘某个人自行缴纳；
三、变更株石法民一初字第X号民事判决第二项为：株洲特种电焊条有限公司应于本判决生效之日起15日内一次性支付原告刘某2008年未休带薪年休假报酬1767.4元、2009年未休带薪年休假报酬3047.8元，共计4815.2元。
本案案件受理费10元，由上诉人与被上诉人各承担5元（本院决定免交）。
本判决为终审判决。
审判长陈卫中
审判员赵庆华
代理审判员颜松喜
二○一一年一月十九日
书记员邹春华
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