原告：付某某，男，X年X月X日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住（略）。
委托代理人：金红万，甘肃正峰律师事务所律师。
被告：刘某，男，X年X月X日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住（略）。
原告付某某与被告刘某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2007年12月17日立案受理。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告付某某及其代理人金红万、被告刘某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2006年10月24日，原、被告协商签订《修建工房施工合同》一份，约定由原告为被告修建工房，工房总面积395.25平方米，每平米500元，总造价x元。合同签订后，原告如约履行，按期、保质保量完成了工程任务。随后，原、被告又于2007年8月5日签订该工房第二层《修建住房合同》，合同约定由原告继续承建该工房的第二层，承建方式为包工不包料，面积186平方米，单价120元/平方米，同时由原告承建围墙22米，单价70元/米，地沟30米，单价50元/米，之后，原告又为被告修建36平方米门房一间，单价90元/平方米。全部工程原告均已完成，经结算，二次工程款计x元，两次合计为x元，但原告只支付某x元，下欠x元，推诿拒付某今。现原告要求被告立即支付某程款x元。
被告辩称：原告所诉签订合同时间2006年10月26日正确，合同约定的工房面积395.25平方米，每平方米是500元，但我们双方约定按照实际的工房面积结算。2007年8月25日又签订修建住房合同，合同约定面积、单价、承包方式都正确。修建围墙单价不对，单价是50元。地沟30米不对，只有22米，单价70元正确。修建36平方米的门房一间，单价应该是70元，不应该是90元。我给原告付某x元正确。但在合同实际施工中，原告部分工程没有完工，部分工程不合格，部分工程没有经过验收，其中没有完工的有：一层屋顶和墙没有粉刷涂料；一层工房的前后窗的玻璃没有安装；一层地沟中上下水管没有接通和安装；工房门前面的散水没有做，面积是1.5米×24米；门房前面的散水做，面积是16米×1米（不包料）；一、二层卫生间的墙缝没有勾，坐便器没有安装；地沟的面没有制作（原告出工不出料）。返工、不合格的工程有：大门柱子只作了一个，且修斜了，我找人又重新修建了，原告应该给我付某新修建的钱；十一个门做的都不合格，将2.4米的门做成了2.15米；楼房的地坪不合格；一层房梁漏筋。另外，双方未经结算，也没有和我商量如何解决，就把我诉到法庭了。如果面积原告不承认，我们可以重新丈量，按照实际的面积结算。原告所修建的工程有不合格、未完成的，未验收的，原告应该把这些工程扣除掉，下剩的工程款我付某。
经审理查明：2006年10月26日，原、被告签订《修建工房施工合同》，合同约定，由原告以包工包料的方式承建被告的工房，面积为395.25平方米，工价为每平方米500元，总造价为x元。工程款分四次付，第一次基础完工，付某程总造价的30%，第二次主体形成，付某程总造价的30%，第三次现浇屋面完工，付某程总造价的30%，第四次工程完工，付某工程款，但预留5%的保修款，完工之日起，一年之内，若是质量没有问题，则付某预留款。修建期间，原告所使用的水、电费由原告自己承担。工房门窗为钢门窗，门面墙粘贴瓷砖，内墙水泥沙浆压光墙面，上白灰压光后刷涂料一层，地面为水泥沙浆压光地面。合同还对其他相关事宜作了约定。合同签订后，原告一个月左右完工，并将工房钥匙交付某被告。因被告要在工房上修建住宅，2007年8月5日，原、被告又签订《修建住房合同》，合同约定，由原告以包工不包料的方式承建被告的住房楼，面积为186平方米，住房楼在一层工房的基础上修建，单价为每平方米120元。同时，修建院围墙22米，单价70元，计1540元，地沟30米，单价50元，计1500元，地坪单价15元，按实际面积丈量计算，被告按进度给原告付某工费，待完工后全部付某。合同签订后，原告按合同约定施工，于2007年11月前完工，并将钥匙交付某告。期间，被告又让原告修建36平方米的门房一间，庭审中，原、被告双方认可每平方米单价为70元，计工程款为2520元。被告自2006年10月27日起至2007年9月13日止，共给原告付某程款x元。在庭审中，原、被告均认可一层屋顶和墙没有粉刷涂料；一层工房的前后窗的玻璃没有安装；一层地沟中上下水管没有接通和安装；工房门前面的散水没有做，门房前的散水没有做；一、二层卫生间的墙缝没有勾，坐便器没有安装；地沟的面没有制作。原告以粉刷涂料工程系合同约定而未做，同意从工程款中扣除。但原、被告对价款不能协商一致，原告申请进行价格鉴定，本院委托张掖市价格认证中心鉴定，该中心做出张市价鉴（2009）X号价格鉴定结论书，结论为粉刷费用为1976元。对于其余未做工程，原告认为不属于合同约定范围，不应该从总工程款中扣除，对被告提交的计算清单不认可，亦不申请鉴定。被告认为系合同约定由原告完成的，应该从总工程款中扣除，亦不申请鉴定，但提交自己计算的清单，其中，玻璃48平方米×25元/平方米，计1200元；地沟水泥面（不包料）22米×8元/米，计176元；工房的散水（包工包料）24米×1.5米×45元/平方米，计1620元；门房散水16米×1米×10元/平方米，计160元；地沟上下水管安装人工工资500元。
证明上述事实的证据有：原告提交的《修建工房施工合同》、《修建住房合同》，被告提交的《修建工房施工合同》、收条及原、被告双方当庭陈述，并经庭审质证属实，足以认定。
本院认为：原、被告签订的《修建工房施工合同》、《修建住房合同》是双方真实意思表示，但国务院有关行政法规规定，在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应设计资质的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。承担村庄、集镇规划区内建筑施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。由于原告没有取得相应的建筑资质，被告不能按规定要求提供设计图纸并将工程承包给无资质人员施工，双方的行为均违反了法律、行政法规的强制性规定，故该两份合同均为无效合同。但由于原告已经将修建的房屋的钥匙交付某告，被告亦实际占有、使用房屋，故工程已经被告验收并实际实用。《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付某程价款的，应予支持。因此，原告请求按合同约定支付某程款的主张，于法有据，本院予以支持。但原告主张的工程款中未扣除部分未进行修建的工程，因此，具体工程款数额应该扣除原告未完成部分的工程款，以实际完成的工程量计算工程款。
关于工房、住房的面积和地沟的长度问题。原告主张以合同约定的工房面积395.25平方米、住房面积186平方米、地沟长度30米进行结算，而被告对合同约定的工房、住房的面积和地沟长度没有异议，认为原告实际施工修建的工房面积为390.8平方米、住房面积为180平方米、地沟长度为22米，应按实际面积和长度进行结算，但原告对此不予认可，被告又不申请鉴定。故此，被告应承担举证不能的责任，对被告的抗辩，本院不予采信。因此，工房、住房的面积和地沟长度以合同约定计算。
关于原告未进行修建工程的问题。庭审中，原、被告对未修建的工程均没有异议，但原告认为除粉刷涂料工程外，均属于合同约定之外的工程，不应该由原告完成。被告认为原告的承包方式是包工包料和包工不包料，而包工包料即就是通常所说的“扫地出门”，应该由原告完成所有的修建项目，被告入住就可以了，无需再进行修建。现原告没有完成的工程就属于其中的部分和一些附属工程，理应由原告修建完成，原告没有完成应该扣除该部分的工程款。本院认为，散水的作用是防止雨水流向建筑物墙体（破坏墙体）和防止建筑物基础受雨水侵蚀。根据建筑规范，建筑物四周应设置散水。散水的宽度，应根据土壤性质、气候条件、建筑物的高度和屋面排水型式确定，宜为0.6米-1米。其工程面积不在建筑面积中计算，属于建筑施工人应该完成的工程项目，除散水面积超过建筑规范标准的，需要进行特别约定外，其余无需进行约定。因此，被告的工房及门房前散水的修建应该属于原告合同之内完成的项目，但原、被告未对散水进行特别约定，应根据建筑规范计算。因此，根据被告所修建的房屋型式和高度，散水的宽度按0.6米计算。另根据本地的建筑惯例，在包工包料的承包方式中，门窗玻璃的安装、卫生间墙的勾缝、地沟中上下水管的接通应该属于原告修建完成的工程。在庭审中，本院已明确告知原告，未进行修建的工程属于原告应完成工程，原告明确表示对被告计算的工程价款不认可，但又不申请对未完工程进行价格评估，原告应承担举证不能的责任。因此，该部分未完工程的价款，按被告计算的单价和数量从总工程款予以扣除，其中，玻璃48平方米×25元/平方米，计1200元；地沟水泥面（不包料）22米×8元/米，计176元；工房的散水（包工包料）24米×0.6米×45元/平方米，计648元；门房散水16米×0.6米×10元/平方米，计96元；地沟上下水管安装人工工资500元，共计2620元。
关于粉刷涂料工程的问题。原、被告对此协商不一致，经原告申请价格评估，价格鉴定为1976元，原告对价格鉴定结论没有异议，被告对该价格鉴定结论中建筑物的长、宽、高及门窗的长、宽、高和数量没有异议，对面积988.42平方米和单价2元提出异议，但又不申请重新进行价格评估，而该价格鉴定书从鉴定机构、人员的资质和鉴定材料、程序及其依据均符合法律规定，本院对该价格鉴定结论予以认定，原告未作的粉刷涂料工程款为1976元。
关于被告辩称工程存在质量和瑕疵，需要返工重做的问题。因工程质量是否存在问题，需要相关的部门进行鉴定作出结论，庭审中，本院已向被告明示，征询被告的意见，但被告不提出申请进行质量鉴定，故本院无法认定工程是否存在质量问题和瑕疵，被告应承担举证不能的责任。故被告的此项主张，于法无据,本院不予采信。对于被告辩称原告使用了其价值4270.5元建筑材料的主张，因原告不予认可，被告又不能提供相应的证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。故被告的此项主张，于法无据,本院亦不予采信。
综上，本院认为，原告为被告修建房屋已经完工并交付某告使用，被告应该按照约定向原告支付某程款x元（一层x元＝395.25平方米×500元/平方米、二层x元＝186平方米×120元/平方米、围墙1540元＝22米×70元/米、地沟1500元＝30米×50元/米、门房2520元＝36平方米×70元/平方米），由于原告有部分工程未进行修建，应该扣除工程款4596元，被告已付x元，剩余x元未付。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第一百零九条、《最高人民法院》第一条（一）项、第二条、第十六条一款和《最高人民法院》第二条、第二十五条第二款、第七十一条、第七十六条规定之规定，判决如下：
一、被告刘某偿付某告付某某工程款x元，于判决生效之日起60日内履行完毕。
二、驳回原告付某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付某钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。
案件受理费1150元，由原告负担300元，由被告负担850元。
鉴定费500元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审判长任鹏飞
审判员张志勋
审判员张勤铭
二0０九年九月二十一日
书记员高尚忠
注：本判决书生效后，当事人必须履行，一方逾期不履行的，对方当事人可于本判决书规定的履行期间最后一日起在法定期间内向本院提出执行申请，逾期不提出申请的，视为自动放弃权利。
附：【本案所适用的法律、司法解释】
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第一百零九条当事人一方未支付某款或者报酬的，对方可以要求其支付某款或者报酬。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第二十二条第五项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付某程价款的，应予支持。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二十五条第二款对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述，而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
【法官提示】
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十二条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，使用法律文书有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间最后一日起计算；法律文书规定分期履行，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付某钱义务的，应当加倍支付某延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付某延履行金。
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