上诉人（原审被告）刘某（又名刘X）。
委托代理人肖四云，律师。
被上诉人（原审原告）新宁县人民医院。
法定代表人王某乙，该院院长。
委托代理人李某某。
委托代理人徐运忠，律师。
上诉人刘某因与被上诉人新宁县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院于二○一○年十一月十日作出的（2010）宁民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘某因腹部疼痛，于2007年11月10日到新宁县人民医院住院治疗，该院于当日行剖腹探查，予以肠修补术。术后，刘某仍腹部疼痛，肛门未排气、排便。2007年11月14日—12月11日，新宁县人民医院送刘某到中南大学湘雅二医院住院治疗27天，行盲肠造瘘术。2007年12月11日—12月28日，刘某回新宁县人民医院住院治疗。2008年5月20日—7月14日，刘某又到中南大学湘雅二医院住院治疗45天，取引流管和处理造瘘。2008年7月18日—2009年11月6日刘某在新宁县人民医院陆续进行治疗。2009年1月4日，经邵阳市医学会医疗事故技术鉴定，做出邵医鉴字（2008）X号医疗事故技术鉴定书，结论为新宁县人民医院已构成四级医疗事故，应负完全责任。2009年10月21日—11月3日在中南大学湘雅二医院住院治疗切口疝。2010年7月5日，刘某在新宁县阳光医院住院5天。综上，刘某住院总天数为137天，其中湘雅二医院住院85天，新宁县人民医院住院47天、新宁县阳光医院住院5天；医疗费x.25元，该费用新宁县人民医院已支付。刘某需要一定的营养补养，误某日期共计993天，出院在家休息时间144天需人陪护；向新宁县人民医院借款x元，小女刘某玲自幼先天性弱智残疾，生活不能自理，靠父母照顾。刘某2009年11月3日从中南大学湘雅二医院出院打的到南站，的士费30元，三人从长沙回新宁，票价每张120元，以上交通费共计390元。2010年7月30日，湖南邵阳市人民司法鉴定所对刘某的损害鉴定为刘某小肠穿孔修补术后，盲肠造瘘术后，综合评定为八级伤残。2009年湖南省职工年平均工资x元，月平均工资2167元，每天为2167/365=72元，国有行业农林畜牧渔行业收入为x元，平均每天x/365=43元，农村居民人均生活消费性支出4021元。刘某家庭以脐橙种植为主产业，刘某家脐橙年产量3万斤左右，每斤1.2元左右。2008年新宁县遭受冰灾，脐橙普遍减产三分之二左右。刘某在家休息期间脐橙减产1/3左右，其家庭每年其他收入约2100元左右。
原审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。原告刘某在被告新宁县人民医院的治疗过程中因医疗行为受到损害，构成八级伤残，邵阳市医学会鉴定结论为新宁县人民医院负完全责任，故新宁县人民医院依法应当承担赔偿责任。刘某的损害后果主要是在侵权责任法实施前所发生的，因此该案应参照《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）的规定进行处理。《条例》规定的赔偿标准和项目为：1、医疗费。刘某在新宁县人民医院、新宁县阳光医院、中南大学湘雅二医院的医疗费共计x.25元，新宁县人民医院已支付完毕。刘某提出自己在新宁县X镇西冲分医院治疗发生费用2338元，但刘某仅仅提供了该院的处方，没有提供医疗费发票，故不予认定。2、误某。刘某的家庭收入主要来源于脐橙。刘某提出按2009年湖南省职工年平均工资为x元，计算误某的诉请与《条例》规定不符，且刘某提供了有关脐橙收入的证据，但这些证据不能充分证明刘某的诉讼主张。结合刘某家脐橙减产情况、2008年冰灾脐橙减产及三年来当地脐橙的收购情况，综合认定刘某家在2008-2010年以来，因误某导致脐橙减产共计2.4万斤（2008年减产0.4万斤，2009—2010年共减产2万斤），每斤1.2元，由此计算出刘某因误某实际减少的脐橙收入为x元。刘某家每年其他收入2100元，三年共计6300元。同时考虑到其妻子的付出，认定刘某减少的收入为4200元。综上，刘某的误某为x元。3、陪护费。结合刘某在中南大学湘雅二医院治疗时的特殊情况，认定刘某在长沙需要2人护理，在新宁县住院治疗和出院后必要的护理时间为1人护理，陪护费按职工工资计算，共计72元／天×[85天／人（长沙住院天数）×2人（长沙住院陪护2人）+52天（即新宁县医院治疗天数）+144天（在家必要的护理时间）]=x元。4、住院伙食补助费。137天×12元／天=1664元。5、残疾赔偿金。刘某认为残疾赔偿金为x.23×15年×30%=x元。《条例》规定残疾赔偿金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。由于《2009年湖南省国民经济和社会发展统计公报》没有居民年平均生活费的统计项目，与此相近的概念为城镇居民人均消费性支出和农村居民人均消费性支出。因为刘某系农村X村居民人均消费性支出计算刘某的残疾赔偿金为宜，故刘某的残疾赔偿金为4020.87元×15年×30%=x元。6、被扶养人生活费。刘某要求支付其妻子陈桂英的扶养费，《条例》规定被扶养人生活费是以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。刘某没有提供其在丧失劳动能力前实际扶养妻子陈桂英，也没有提供其妻子陈桂英丧失劳动能力的证据，故对刘某该请求不予支持。刘某提出其女儿刘某玲的抚养费为160元／月×12月×20年=x元，因女儿刘某玲系刘某夫妻共同抚养，因此该费用应为160元／月×12月×20年／2人=x元。7、精神损害抚慰金。结合刘某的残疾程度，酌情认定该赔偿费用为5000元。8、交通费。新宁县人民医院认可刘某从长沙回新宁需390元，对该费用予以认定。9、营养费。刘某提出营养费应参照医疗费的20%赔偿，即x元×20%=x元。虽然《条例》没有规定营养费，但刘某所作的手术为小肠穿孔修补术，且经多次手术，该手术需要营养的补养，同时《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对营养费的项目有规定，结合刘某的伤残程度，认定营养费为5000元。10、参与处理事故的近亲属所需交通费、误某、住宿费。刘某要求支付处理人员的误某、交通、食宿费7000元，但刘某提供的证据为一些手写的非正式收据，且有很多住宿开支、伙食开支的票据系2人以上开支，有些是几十人开支。按《条例》规定计算费用的人数不超过2人，因此对刘某提供的该类证据不予采纳，但考虑到刘某亲属为此事确有花费，酌情认定刘某参加医疗事故处理的近亲属所需交通费、误某、住宿费为1500元。刘某要求支付后期治疗费及治疗期间亲属探视、交通、住宿、伙食、误某等费用5000元，由于刘某没有提供后期治疗费的证据，且其他费用没有赔偿的法律依据，故不予支持。因新宁县人民医院已借款x元给刘某，该费用应该抵扣对刘某的赔偿款。依照《医疗事故处理条例》第五十条、第五十一条第一款、第五十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：新宁县人民医院依法应支付刘某的医疗费、误某、陪护费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、营养费、参与处理事故的近亲属所需交通费、误某、住宿费等费用共计x.25元，扣除已经支付的医药费x.25元，及刘某的借款x元，新宁县人民医院尚应一次性支付给刘某其他各项赔偿费共计x元。
刘某上诉称，上诉人的主要收入来源于脐橙种植，收入不固定，只能按照无固定收入的情形来计算误某损失；残疾赔偿金的适用标准错误，应依据农村居民人均纯收入计算；原判对精神抚慰金、被抚养人生活费、营养费的认定过低，请求相应增加上述赔偿数额；后期治疗费是必然发生的费用，该项诉请应当得到支持。请求二审法院撤销原判，予以改判。
新宁县人民医院答辩称，原判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘某在二审期间提供了其于2011年7月15日至19日在新宁县中医院住院医疗费发票，要求二审判由新宁县人民医院赔偿。新宁县人民医院质证认为与本案无关。本院认为刘某上述费用发生在一审判决后，不属于本案二审的审查范围，不能作为认定本案事实的依据。
本院查明的事实与原判决认定的事实一致。
以上事实，有双方当事人陈述、医疗事故技术鉴定书、病历资料、医药费凭证、借款借据、邵阳市人民司法鉴定所伤残鉴定书等在卷佐证，并经庭审质证属实，可以认定。
本院认为，双方当事人在二审的争议焦点是原审法院认定误某、残疾赔偿金等是否符合相关法律、法规的规定。1、关于误某。上诉人刘某在被上诉人新宁县人民医院接受治疗过程中受到损害，新宁县人民医院的医疗行为经邵阳市医学会医疗事故技术鉴定已构成医疗事故，根据《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷的处理，应当参照《医疗事故处理条例》。该《条例》第五十条第（二）项对误某的计算标准有明确规定，即患者无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资予以计算。刘某作为农村居民，没有固定收入，误某应当按照2009年湖南省职工年平均工资x元计算，即x÷365×993=x元。原判根据当地三年来脐橙减产及收购情况，估算刘某的误某损失，没有法律依据，应予纠正，刘某要求增加误某的上诉请求成立，本院予以支持。2、关于残疾赔偿金。《条例》第五十条第（五）项规定的赔偿项目是残疾生活补助费，残疾赔偿金是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的赔偿项目，两者不能混淆，应予纠正。该项目是根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。但是在国家统计机构统计的当地居民年度生活指数中并没有“平均生活费”的选项，“居民平均生活费”是指事故发生地人民政府统计部门公布的，该地方上一年度居民家庭人均生活消费支出额。城镇X村）居民人均消费性支出是指城镇X村）中平均每一位居民（农民）在一个年度内用于消费性事务方面花费的金钱，包括商品性消费支出、教育费用支出、文化娱乐费用支出等诸多方面。因此，城镇X村）居民人均消费性支出更接近于城镇X村）居民年平均生活费。原判在没有相应适用标准的情况下，根据刘某系农村居民等情况，适用与之相近的农村居民人均消费性支出计算刘某的残疾生活补助费，并无明显不当，刘某主张以农村居民人均纯收入标准计算残疾生活补助费，无据可依，本院不予采信。3、关于精神损害抚慰金。原判根据刘某在此次医疗事故中所受损害程度、伤残等级以及当地的人均生活水平，酌情确定5000元精神损害抚慰金，并无不当，刘某上诉要求予以增加的理由不能成立，本院不予采纳。4、被扶养人生活费。刘某夫妻应当共同承担对女儿刘某玲的抚养义务，原判在被扶养人生活费的计算方法和适用标准上均无不当，刘某增加扶养费的请求亦无法律依据，本院亦不予支持。5、营养费。新宁县人民医院否认其与刘某之间曾就营养费问题达成过口头协议，刘某亦不能就此提供相关证据予以佐证。《条例》中并没有营养费这一赔偿项目，原判另行适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决营养费，明显属于适用法律不当，应予剔除。6、关于后期治疗费。刘某主张后期治疗费，但其不能提供相关医疗或鉴定机构对其后期治疗必然性的建议意见以及后期治疗费用的具体数额，故其要求在本案中对后期治疗费一并作出处理的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理不当，应予纠正。刘某的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、参照《医疗事故处理条例》第五十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省新宁县人民法院（2010）宁民一初字第X号民事判决；
二、由新宁县人民医院支付刘某的医疗费x.25元、误某x元、陪护费x元、住院伙食补助费1664元、残疾生活补助费x元、被抚养人生活费x元、精神损害抚慰金5000元、交通费390元、参与处理事故的近亲属所需交通费、误某、住宿费等1500元，以上共计x.25元，扣除已经支付的医药费x.25元及刘某的借款x元，新宁县人民医院尚应一次性支付给刘某其他各项费用共计x元，限收到本判决之日起十日内履行完毕。
如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费500元，二审受理费500元，共计1000元，由新宁县人民医院负担600元，刘某负担400元。
本判决为终审判决。
审判长罗俊辉
审判员毛海玲
审判员颜锦霞
二○一一年八月十日
书记员柳奕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误某，依法改判；
……
《医疗事故处理条例》
第五十条医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：
……
（二）误某：患者有固定收入的，按照本人因误某减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资３倍以上的，按照３倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。
……
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