上诉人（原审被告）河南国基建设集团有限公司。住所地：河南省郑州市金水区X路X号。
法定代表人生某某，董事长。
委托代理人丁龙，河南陈某律师事务所律师。
委托代理人关某某，项目实际施工人。
被上诉人（原审原告）北京百泉体育场地设施工程有限公司。住所地：北京市通州区聚富苑民族工业区X路X号。
法定代表人陈某某，经理。
委托代理人樊颖川，河南程功律师事务所律师。
上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与被上诉人北京百泉体育场地设施工程有限公司（以下简称百泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2009）开民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国基公司的委托代理人丁龙、关某某，被上诉人百泉公司的法定代表人陈某某及其委托代理人樊颖川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年8月17日，百泉公司与国基公司下属的郑蔚路小学项目部签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：国基公司将郑蔚路小学运动场项目分包给百泉公司施工，工程内容为跑道铺设13透气型塑胶，面积约1003；场芯铺设人工草坪，厚度33，面积约2203；基础为砼C20、级配碎石，面积约3203；工程如需另外增加项目则按签证进行结算；工程质量标准为达到国家规定验收标准的要求，工程质量优良；合同价款暂定x元，按实际施工面积进行结算，其中13透气型塑胶单价为245元3，厚度33的人工草坪单价为145元3；工期为54日历天，自2006年7月7日至2006年8月31日竣工验收；付款方式为，合同生某之日起即日内，国基公司支付10万元预付材料款，草到现场后付20万元，工程施工完毕并通过监理工程师和国基公司方验收合格后，国基公司支付百泉公司合同总价款的95%，即20万元（竣工结算以实际铺装面积和发生某额为准），合同总价款的5%作为质量保证金，工程验收合格三十个月后（以验收合格当日计）,确认无质量问题，国基公司方将余款一次性支付给百泉公司；工程验收由国基公司方组织专业人员，在工程竣工百泉公司方发出验收通知书后，3日内进行工程验收，超出验收时限则视为工程验收合格；如国基公司未能按照合同约定履行自己应负的责任，除允许百泉公司竣工日期得以顺延外，还应赔偿百泉公司由此造成的损失（每天三百元），工程竣工未经验收，国基公司提前使用或擅自动用，由此发生某质量或其他问题由国基公司方承担。如工程质量不符合合同规定，百泉公司方除无偿修理或返工外，并承担因此造成的损失，如不能按合同规定的工期交付使用，每延期一天，赔偿国基公司三百元，工程竣工交付使用后，国基公司如发现质量问题，百泉公司接到国基公司通知后，十日内应到现场进行维修。合同签订后，百泉公司按合同约定的工期如期完工。根据施工现场情况，百泉公司除完成合同约定的工程量外，还完成了增加的工程量，将原设计53厚6%水泥石粉层改为103厚15%的水泥石粉层碾压，由于运动场芯提高53厚，跑道3：7灰土相应增加53厚，为统一环形跑道和直跑道尺寸，环形跑道宽度由4303改为4663，具体尺寸详见竣工图。百泉公司施工完毕后，国基公司于2006年9月21日对百泉公司的施工分项进行验收，验收结果各项均为合格。2007年6月28日，建设方、监理方及国基公司三方对百泉公司完成的增加工程量部分在工程签证单上签字盖章进行了确认，但百泉公司、国基公司对该部分工程量的价款未进行决算。2008年3月11日，百泉公司的施工经国基公司方及监理方总体验收合格。国基公司国基公司仅支付百泉公司工程款x元，余款至今未付。
对百泉公司所提供的介绍信复印件一份，因其真实性无法核实，且国基公司方提出异议，对其证明效力，不予采信。
百泉公司所提交的建筑安装工程预算书一份，因系百泉公司单方制作，未经国基公司方签字确认，该证据不能证明百泉公司所完成增加工程量的工程价款，对其证明效力，亦不予采信。国基公司提供的2009年2月25日的《整改通知》，是在工程竣工验收完毕后且在诉讼中郑州经济技术开发区实验小学出具的，该证据不能证明百泉公司的施工存在质量问题，对其证明效力，不予采纳。国基公司提供的索赔单两份，无百泉公司方人员的签字或盖章，且百泉公司方提出异议，对该证据的证明效力，不予采信。
原审法院认为：百泉公司、国基公司之间所签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方均有法律约束力。合同签订后，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。百泉公司在合同约定的工期内，除完成合同约定的工程量外，并根据施工需要，增加了部分工程量，该部分工程量已经国基公司、建设方、监理三方在工程签证单上签字盖章进行了确认。依据合同约定，国基公司应按百泉公司实际施工的工程量支付工程款。但由于百泉公司、国基公司对增加工程量的工程价款未进行决算，百泉公司所提供的其单方制作的工程预算书，不能证明该部分的工程价款，百泉公司在举证期限内未对该部分工程价款申请司法鉴定，对该部分工程价款，因证据不足，暂不予支持，待百泉公司有证据证明时可另行起诉。国基公司应在工程竣工验收完毕后按照合同约定的价款及时履行付款义务，但国基公司只支付了工程款x元，合同约定的工程款仍有x元，至今未付，国基公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。百泉公司要求国基公司支付该部分工程款及违约金，理由正当，应予以支持。违约金应从工程验收完毕应付款的次日即2008年3月12日起至判决确定的履行之日止，按每日300元支付。国基公司辩称百泉公司的施工存在质量问题，证据不足，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，该院判决：一、河南国基建设集团有限公司于判决生某后十日内支付北京百泉体育场地设施工程有限公司工程款二十万九千二百四十八元及违约金（违约金从二○○八年三月十二日起至判决确定的履行之日止，每日按三百元计算）。二、驳回百泉公司北京百泉体育场地设施工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费八千一百五十八元，由北京百泉体育场地设施工程有限公司负担三千二百六十三元，由河南国基建设集团有限公司负担四千八百九十五元。
国基公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审认定事实错误。1、一审认定：“百泉公司在合同约定的工期内，除完成合同约定的工程量外，并根据施工需要，增加了部分工程量，该部分工程量已经国基公司、建设方、监理三方在工程签证单上签字盖章进行了确认。……国基公司应按百泉公司实际施工的工程量支付工程款。”是错误的。（1）、该增加部分与国基公司无关。一审依据该单据上有我公司的盖章，据此认定所增加的工程量系百泉公司所做无法律及事实依据。（2）、合同工期为2006年8月31日，但百泉公司交工的时间超出合同约定，违约在先。2、一审认定我方和监理方于2008年3月11日总体验收合格无事实依据。3、一审认定“国基公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任”缺少事实依据。百泉公司并未要求追究我公司的违约责任，且百泉公司所做的部分工程不合格。一审未查明何方违约的情况下，判令我公司支付违约金属认定事实错误。4、一审认定我公司支付国基公司工程款x元是错误的。我公司已支付x元，合同约定工程款是x元，余款应为x元，而且索赔单及罚款单的数额未予扣除。二、一审判决我公司支付百泉公司违约金超出百泉公司的诉讼请求，程序违法。一审中百泉公司的第二项诉讼请求是要求赔偿损失每日300元（一审百泉公司要求x元），但其未提供证据。故应驳回其该项诉请，由此产生某诉讼费用也应由百泉公司承担。一审在百泉公司未主张违约金，我公司未答辩的情况下判令我公司承担每日300元的违约金，是对我公司答辩权及辩论权（要求减少违约金）的剥夺。三、一审适用法律错误。各方均有违约责任，应各自承担相应责任，应适用民法通则第111、112、113条的规定，而不应适用合同法的规定等。请求二审法院查明事实依法改判并驳回百泉公司的第二项诉讼请求，并由百泉公司承担诉讼费用。
百泉公司辩称：一审已提供竣工资料，已经质证；工程款的多少是依据验收资料确定的；每天300元的违约金是有合同依据的；一审国基公司未提出增加的工程量不是我公司所做的，且国基公司也没有提供相关某据，并已对相关某据进行质证等。请求维持一审判决。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：一、关某国基公司已付多少工程款的问题。国基公司认为已付x元，加上索赔单应是x元。百泉公司称收到x元。国基公司提供的二张索赔单分别为320元和500元，且没有百泉公司人员签字，故对该索赔单不予认可。因此，国基公司已支付工程款的数额为x元。二、关某合同约定工程款的数额问题。国基公司持有的《建设工程施工合同》中第四条合同价款，合同总价x元人民币，大写金额：暂定伍拾叁万元人民币。百泉公司持有的《建设工程施工合同》中第四条合同价款，合同总价x元人民币，大写金额：暂定伍拾叁万元柒仟贰佰肆捌元整人民币。由于双方所持合同中关某工程总价款的约定中，均有“合同总价x元人民币”字样，虽然大写部分有不同之处，但双方对“合同总价x元人民币”均没有异议，且国基公司提交的2006年9月24日工程质量评估报告、工程参建方工作情况报告上均显示工程造价为x元，故本院认定工程总价款为x元。三、关某增加部分的工程量。百泉公司提交的2007年6月29日工程签证单上有建设单位、监理单位、施工单位的签章。一审时，国基公司对百泉公司提交的该证据称庭后提交书面质证意见，但庭后未提交书面质证意见。二审中，国基公司申请证人叶现中出庭作证，并提交了2008年1月29日工程结算单，以证明百泉公司所称的增加部分的工程不是由百泉公司所完成的。2008年1月29日工程结算单显示的工程为：砌体、路面及操场、广场砖、运动场水泥石粉垫层、运动场3：7灰土、钢筋砼、挖土、大门坡道、拆房、扒墙、运砖等。其中涉及本案的只有路面及操场、运动场水泥石粉垫层、运动场3：7灰土等项目，且叶现中及国基公司均未提供国基公司与叶现中的施工合同，因此，对叶现中的证言不予采信。因此，本院认定增加部分的工程是由百泉公司所完成的。四、关某每日300元的违约金问题。由于双方的《建设工程施工合同》第九条违约责任中，对于双方均约定了每日300元的违约责任，该约定对双方是对等的，由于国基公司没有按约定支付工程款，应按该约定承担违约责任。且一审中，已将国基公司是否应按每日300元赔偿百泉公司损失归纳为焦点之一，国基公司在法庭辩论阶段对是否承担违约责任发表了辩论意见。故国基公司称一审程序违法，剥夺了其答辩权及辩论权的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，国基公司的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2491元，由河南国基建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张建军
审判员宁宇
审判员王怡
二Ｏ一Ｏ年二月八日
书记员祝世杰
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