上诉人（原审原告）陶某（又名陶某）。
被上诉人（原审被告）周某某。
上诉人陶某因与被上诉人周某某劳务合同纠纷一案，不服新沂市人民法院（2009）新民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人陶某的委托代理人王保山，被上诉人周某某的委托代理人阚海航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
查明：周某某在新沂市X镇开办波美复合材料制品厂，生产经营彩瓦，陶某与周某某口头协议为周某某销售彩瓦，双方未签订劳动合同。陶某诉至原审法院，请求判令周某某支付2007年3月至2008年5月的工资x元、业务提留款8473元。
原审中，陶某向周某某主张工资，仅引用（2009）新民一初字第X号民事判决书中关于证人王加增、万婷的出庭证言，但对此周某某在该案件审理中已予以否认。对于陶某与周某某是否成立劳动关系及是否应付工资的情况，陶某没有提供其他证据证明，在周某某提交的考勤表中也没有陶某的姓名。经已生效的（2009）新民一初字第X号民事判决书查明确定，陶某受周某某委托为周某某联系销售彩瓦，双方成立委托销售合同关系。陶某作为受托人能够自主进行销售活动。关于业务提留款，陶某没有提供与周某某之间的销售数额清单及明确数额。经法庭多次询问，陶某无法提供确切的彩瓦销售片数，仅依据周某某在其他诉讼案件中起诉本案陶某的诉状、证据及原庭审笔录。庭审中，陶某要求按照周某某在其他诉讼案件中的主张并按照就高不就低的原则来确定彩瓦销售片数。陶某为此提供周某某在其他诉讼案件中作为证据提交的三张工地证明，其中沭阳工地所出具的证明中载明：“陶某送红瓦x片，脊瓦1425片、三通52片、尾吧119片”；城南新村工地出具的证明中载明：“其中一号楼一张条1850片，X号楼一张条1811片，此条在陶某那里没结账”；在世纪花园X号楼工地出具的证明中载明：“其中2张条，瓦1175+1198片，有陶某已结过账”。另外，陶某认为房启维、尹淑平所销售的彩瓦也是属于陶某联系销售的业绩，但对此没有提供相应证据证明。陶某依据周某某在其他诉讼案件审理中所称的“四个工地欠彩瓦款”共计x元，认为陶某为周某某销售了彩瓦x片。庭审中，陶某未能提供证据证明此x片彩瓦均系陶某所销售，而且彩瓦并非一元一片，不能一比一折算。庭审中，周某某承认陶某为其销售彩瓦共计x片，按照双方口头约定的每片彩瓦提留0.1元计算，陶某应得的业务提留款是2217.3元；并认为根据新沂市公安局在2008年5月13日对陶某的询问笔录中，陶某承认已经收取了2000多元的提成钱，对该不具体的数额，周某某称是2189元。
原审法院认为，关于陶某要求周某某支付工资的诉讼请求。对此仅有陶某本人的陈述及引用的证人证言，并无其他相关证据予以证明，周某某对此又不予认可，且双方未签订书面劳动合同。判断当事人双方是否成立劳动关系，主要从当事人的实际从业状态进行考量，尤其是以下三个方面：其一、人格上的从属性；其二、经济上的从属性；其三、组织上的从属性。本案中，从双方提交的现有证据看，陶某和周某某分工经营，陶某仅是从事为周某某联系销售彩瓦业务，以销售彩瓦片数获取提成，陶某和周某某无论是在人格、经济还是组织上都是独立的；周某某提供的考勤表上也无陶某上班考勤及工资的相关记录，双方并不属于劳动关系，且陶某和周某某成立委托销售合同关系已被（2009）新民一初字第X号判决书所认定。故陶某在本案中向周某某主张给付工资，无事实及法律依据，对陶某的此项诉讼请求不予支持。关于业务提留款的问题。周某某制售彩瓦，陶某受其委托替周某某向建筑工地销售彩瓦，双方成立委托销售合同关系。从陶某所提供的证据进行分析，陶某依据周某某在其他诉讼案件审理中所称的“四个工地欠彩瓦款”共计x元，但陶某未能提供证据证明此x元的彩瓦均系陶某所销售，而且彩瓦并非一元一片，不能一比一折算成x片彩瓦。另外，陶某认为房启维、尹淑平所销售的彩瓦也是属于陶某联系销售的业绩，但对此也没有提供相应证据证明。故对陶某关于依据此两种方式计算其所销售彩瓦片数的观点，不予支持。另根据陶某提交的三张工地证明，此三张证明系周某某在其他诉讼案件中作为己方证据提交的，对周某某产生证据效力。从此三张证明中所涉数字计算，陶某为周某某所销售的彩瓦是x片。根据陶某和周某某约定的按每片彩瓦0.1元的提成来计算，业务提留款为2655.3元。因陶某并无直接证据证明为周某某销售彩瓦的片数，综合双方提供的证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则由负有举证责任的当事人承担不利后果。进而，根据证据规则确认陶某应得业务提留款为2655.3元。而对于业务提留款是否已支付的问题，陶某在新沂市公安局的询问笔录中承认已领取了2000多元的业务提留款，但并未明确领取的具体数额，周某某在审理中称是2189元，在陶某对此无法明确的情况下，只能按照已领取2189元业务提留款予以计算。故周某某应再支付给陶某业务提留款466.3元；对于周某某称双方已经结算完毕的答辩主张，不予支持。据此判决：一、周某某于判决生效后十日内给付陶某业务提留款466.3元。二、驳回陶某的其他诉讼请求。
上诉人陶某不服上述民事判决，向本院提出上诉称：周某某在新沂市开办波美复合材料制品厂生产彩瓦，由于周某某是外地人，为打开当地市场，找陶某给其跑业务销货，并口头约定工资及提成。陶某按周某某的要求为其办理业务，已形成事实劳动关系，应得工资x元、销售提成款8473元，周某某分文未付。口头合同在法律上与书面合同具备同等法律效力，按照常理，一般均是口头协议，原审认定双方无书面合同是错误的。在原审中，陶某多次申请调阅新沂市公安局经侦大队找周某某的谈话笔录，确少了一页（第4页），周某某在该页中承认给付陶某的工资及提成款额，并承认2006年借陶某现金x元，这么重要的证据竟然灭失。一审法院把一份缺页的调查笔录作为定案依据，显然是错误的。综上，请求撤销原判依法改判。
被上诉人周某某答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。双方之间成立的是委托销售关系，陶某根据委托销售合同为周某某销售彩瓦，当时口头约定是每销售一片提成0.1元，周某某已经按照陶某的实际销售片数向其支付了业务提留款，因此双方的委托销售合同关系已经终止。陶某主张的双方存在劳动合同关系，一审中因陶某没有提供证据证明，故一审法院没有认定。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，依法予以维持。
本案的争议焦点为：1、双方是否形成事实劳动关系。2、提成款如何认定。
上诉人陶某在二审期间向法庭提交了一份调查笔录，被调查人是新沂市公安局经侦大队庄瑞雪，旨在证明周某某欠陶某提成款x元。经质证，被上诉人周某某认为真实性有异议，证人应出庭作证并接受质询；关联性有异议，调查笔录中没有说明周某某欠陶某的是工资款还是提成款；从证据效力上看，时过境迁，庄瑞雪不可能记得具体欠款数额，这份询问笔录不应该采信，应以原审中的公安询问笔录作为定案依据。针对该证据材料，我院依法向庄瑞雪进行了调查，并制作了调查笔录，庄瑞雪述称卷宗暂时没有找到，但该案已经有结论，并向本院提供了其2008年5月向中共新沂市委办公室提交的《关于周某某反映陶某诈骗其财物一案的调查报告》，其中“周某某尚欠陶某水泥款x元”。经质证，上诉人陶某认为调查笔录及调查报告的真实性不持异议，但对庄瑞雪的谈话内容有异议，前后两份调查笔录陈述内容不一致；被上诉人周某某质证后认为均无异议，x元是水泥款而非提成款。对于调查报告，因双方均无异议，本院予以认可。
本院认为，关于双方是否形成事实劳动关系的问题。从现有证据看，周某某提供的考勤表上没有陶某上班考勤及工资的相关记录，陶某也没有证据证明接受周某某的管理、指挥与监督并由周某某向其支付劳动报酬。双方仅仅是一种合作关系，陶某只是通过销售彩瓦获取提成，不属于劳动关系范畴。同时，（2009）新民一初字第X号判决书认定双方成立委托销售合同关系，双方当事人均未上诉，该判决已经生效。故，陶某向周某某主张给付工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于彩瓦销售提成款的问题。原审中，陶某主张提成款为8473元，二审中又称应为x元，主要依据是庄瑞雪的陈述。但根据庄瑞雪《关于周某某反映陶某诈骗其财物一案的调查报告》，x元系周某某所欠的水泥款而非业务提成款，陶某对该调查报告的真实性亦不持异议，故陶某主张周某某欠其提成款x元的依据不充分，对其主张，本院不予支持。
综上，上诉人陶某的主张不能成立，本院不予支持。原审判决依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费540元，由上诉人陶某负担。
本判决为终审判决。
审判长单雪晴
代理审判员张蕾
代理审判员田源
二0一0年五月十七日
书记员唐诚
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