四川省雅安市中级人民法院
刑事判决书
(2001)雅刑终字第X号
抗诉机关(原公诉机关)雅安市雨城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)何某某，男，生于1953年12月5日，汉族，四川省温江县人，大专文化，捕前任原雅安市国家税务局稽查分局副局长，住（略）。2000年5月17日因涉嫌犯徇私舞弊不征税款罪被雅安市公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押雅安市雨城区第一看守所。
辩护人冯玉彬、周玉英、四川雅案雅州律师事务所律师。
雅安市雨城区人民法院审理雅安市雨城区人民检察院指控被告人何某某犯徇私舞弊不征税款罪一案，于2001年1月11日作出(2000)雨城刑初字第X号刑事判决。原审被告人何某某不服，提出上诉。雅安市雨城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。雅安市人民检察院指派代理检察员吴超平出庭履行职务。上诉人何某某及其辩护人冯玉彬、周玉英到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:1997年11月至12月，原雅安市国家税务局稽查分局稽查队廖某等人对重庆冶炼厂雅安经营部执行税务检查时，发现该经营部涉嫌偷税，且偷税金额较大。廖某将查处情况向当时担任稽查分局副局长并主持工作的何某某作了汇报。在此期间，原雅安市利丰信用社李某某就经营部被查之事找何“通融”。同年12月22日，原雅安市国税局稽查分局以代地区收税务咨询费名义收取了经营部10万元，并入了稽查分局小金库。事后，未再对经部偷税进行查处，致使国家税收遭受10万元的重大损失。原判认定何某某在税务稽查队初步查明经营部偷税情况时，明知经营部有偷税行为，应当继续依法查处的情况下，却为了本单位利益不履行职责，擅自决定收取经营部咨询费10万元，而不征收该经营部应纳税款，给国家造成重大损失，其行为已构成徇私舞弊不征税款罪，应依法惩处。公诉机关指控罪名成立，但指控造成国家税收（略）．12元损失的证据不足。关于经营部应纳税款多少，从被告人何某某的供述及实际收取经营部咨询费10万元的事实，应认定为10万元。故依法判决:被告人何某某犯徇私舞弊不征税款罪，判处有期徒刑一年。
雅安市雨地区人民检察院以“原审判决认定事实错误，所作出的一审判决属错误判决，被告人何某某徇私舞弊不征税款造成国家税收损失应为（略）．12元，而不是10万元。原审法院判决对四川雅城会计师事务所审计报告不采信的判决是错误的，请二审依法予以审理纠正”为由，提出抗诉意见。
被告人何某某的上诉理由为:1．原判以实际收取的10万元咨询费来认定为是应纳税款是错误的。相反，有证据证明当初收取了2．5万元保证金，说明应纳税款是在2．5万元之内。2．查处的经营额有很大一部分是雅安经营部在荥经销售点的收入，该销售点在荥经是纳了税的，因此，在计算雅安经营部收入时应将荥经的销售收入扣除。3．本案应征款是多少，该不该征是关键所在，根据一审的证据表明仅有2．5万元保证金，说明应征款低于2．5万元。税务机关实际已收到2．5万元，并未造成损失。至于咨询费，以后也可以从税务机关内部解缴应征款，因此根本不存在重损失问题。综上，上诉人的行为不构成犯罪。其辩护人除以相同理由提出辩护意见外，同时还提出“认定应征税款，其解释权在税务机关，审计报告确认的数据不能作为应纳税款的金额”的辩护理由。
经审理查明:1997年11月至12月，原雅安市国税局稽查分局稽查二队队长廖某带队对重庆冶炼厂雅安经营部执行税务检查时，发现该经营部在销售中没有使用增值税发票、涉嫌偷税。在将该经营部财务帐薄及相关的计帐单据提取回稽查分局进行审查后，初步查证，该经营部有40余万元的营业额没有纳税。廖将查处情况向主持工作的副局长何某某作了口头汇报，何某示进一步核查。廖按照提示通知李锐预交2．5万元保证金。期间，利丰信用社主任李某某就经营部被查一事找何某某“通融”，何某示要交就交10万元。在何某持下，1997年12月22日，经营部向稽查分局交了7．5万元，加上已收取的2．5万元保证金，共计10万元。稽查分局开具了一张代地区收取税务咨询费的单据，并将10万元入了分局小金库，事后用于稽查分局购买办公用具、汽车、微机等。
认定上述事实的证据有:常住人口登记表及原雅安市国税局文件，证明何某某的身份和任职情况；增值税一般税人年度表、增值税纳税人登记申请表、增值税检查结算表证明雅安经营部的性质和1996—1998年度纳税情况；证人廖某证词证明1997年11月底带队对经营部进行检查，发现该经营部有40余万元的营业额涉嫌偷税，向何某某口头汇报后，于12月12日收取了经营部2．5万元保证金、后何某某通知收10万元咨询费，同月22日以代地区收取税务咨询费名义收取了经营部10万元(含2．5万保证金)，并入了分局小金库；证人易某某、付某某证词证明参加过查处经营部；证人于某某证词证明稽查分局收取咨询费一事何某某没有汇报过；证人李某证词证明1997年底经营部被查处的情况和后来交10万元咨询费的事实；收款收据及帐本证明稽查分局于1997年12月22日以代地区收税务咨询费名义收取经营部咨询费10万元并入小金库；雅安市雨城区国税局出具证明证实所收取的10万元咨询费主要用于稽查分局购买汽车、办公用具、微机等；上诉人何某某的供述与上列证据相互印证。上列证据经二审开庭质证，检察机关与上诉人均未提出异议，本院予以采纳。检察机关在二审期间提供的证入证言，无相应证据证明，且与其他证人证某相矛盾，二审不予采信。
本院认为，审法院认定上诉人何某某徇私舞弊不征税款，造成国家税款10万元损失，属事实不清，证据不足，根据《税收征管法》的有关规定，咨询费不等于应征税款，故原审以稽查分局所收取的10万元咨询费即认定为应征税款不当，检察机关与上诉人所提“原判认定应纳税款为10万元的事实错误”的抗诉、上诉理由成立，二审应予支持。检察机关所提“应纳税款应是审计报告所确认的（略）．12”的抗诉理由，因该审计报告是四川雅诚会计师事务所根据检察机关提供的经营部在雅安利丰信用社银行对帐单，存取款传票以及经营部财务负责人李某在事隔3年后回忆指认作出，无销售财务帐相佐证，只能反映该经营部的资金流动情况，而不能客观真实反映经营部的销售情况，故该审计报告不能作为定案的依据，检察机关所提“造成税收损失70余万”的抗诉理由，不能成立。本案现有证据不能证明何某某当时就明知经营部偷税金额70余万元，只能证明何某某明知经营部有40余万元营业额涉嫌偷税后，决定收取10万元咨询费，而没有对经营部进一步查处，有舞弊行为。根据税法计算，40余万元营业额的涉税金额只有4—5万元，该数额不符合最高人民检察院对渎职犯罪规定的立案标准。上诉人何某某的行为与徇私舞弊不征税款罪的犯罪构成要件不符。根据本案的事实和情节，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项、第一百六十二条第(三)项之规定，判决如下:
一、撤销雅安市雨城区人民法院(2000)雨城刑初字第X号刑事判决；
二、上诉人(原审被告人)何某某无罪。
本判决为终审判决。
审判长杨宗华
代理审判员许科
代理审判员刘锡璞
二○○一年四月九日
书记员靳涛
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