四川省高级人民法院
民事判决书
(2000)人经终字第X号
上诉人(原审被告)成都红沙石健身休闲俱乐部有限公司。住所地：成都市青羊区X街X号。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人陈某庆，四川光远律师事务所律师。
委托代理人叶伦青，四川兴远律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)广东省烧鹅仔集团有限公司。住所地：广东省惠州市X路X号。
法定代表人林某某，董事长。
委托代理人马晓刚，北京浩天律师事务所律师。
委托代理人吴某某，北京浩天律师事务所律师。
上诉人成都红沙石健身休闲俱乐部有限公司(下称红沙石公司)因商标侵权、不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2000)成知初字第X号民事判决，于2000年10月30日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人红沙石公司的委托代理人叶伦青，被上诉人广东省烧鹅仔集团有限公司(下称烧鹅仔公司)的委托代理人吴某某等均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1994年11月28日伟成公司依法取得出“烧鹅仔”商标的所有权，商标注册证号为（略）号，核定服务项目为第41类，有效期为1994年11月28日至2000年11月27日。1995年2月21日惠州公司又依法取得了核准服务项目为第42类的“烧鹅仔”商标，商标注册证号为（略）号，核定服务项目为第42类，服务项目包括餐馆，商标的图形与（略）号商标相同。有效期为1995年2月21日至2005年2月20日止。第（略）号（略）号商标的图案均为：上由三线条组成的鹅，中间系拼音（略），下为汉字“烧鹅仔”组成的商标。
1995年9月7日商标局核准第（略）号商标变更商标注册人为烧鹅仔公司。1996年12月28日商标局核准第（略）号商标变更商标注册人为烧鹅仔公司。
1999年9月10日银河烧鹅仔美食城经成都市工商行政管理局核准登记注册，并于同月开业，经营范围为餐饮。银河烧鹅仔美食城系红沙石公司的分支机构，不具备法人资格。
银河烧鹅仔美食城在经营餐饮中，其订餐卡、店堂招牌、菜单查询单及广告宣传上均使用上为鹅头，下为与原告商标文字相同，字形不同的“烧鹅仔”三字组成的图案作为其服务标识。
1999年9月14日《成都商报》刊载的“烧鹅仔来了——银河烧鹅仔美食城透视之一”一文中称：“被誉为中国‘麦当劳’的‘烧鹅仔’原产于广东，风靡全国，在北京、上海、沈阳、西安、昆明等大城市已有近50家连锁店……‘烧鹅仔’徘徊三年之久，迟迟不能进入成都市场，主要是考虑到餐饮王国源远流长，根深蒂固的川菜壁垒和先期进人成都且风头甚劲的洋快餐的剧烈竞争”。该文系被告分支机构银河烧鹅仔美食城在《成都商报》上刊登的宣传报道。
原审法院还查明，烧鹅仔公司与北京、广东、西安、石家庄等地签订了特许授权经营合同或加盟经营管理合同等，仅在北京就有6家，在全国范围内已形成连锁店的规模；烧鹅仔公司还提交了与16家公司签订的“烧鹅仔”商标使用许可合同。烧鹅仔公司就“烧鹅仔”商标品牌及公司先后在《人民日报》、《北京日报》、《南方日报》《经济日报》等20余家全国各地报刊上进行了宣传报道。
烧鹅仔公司未能举证证明红沙石公司侵权期间所获得的利润和其被侵权期间因被侵权所受到的利润损失。广东烧鹅仔公司在本院限期内举出连锁店加盟的许可费和加盟金有50万元、100万元等。烧鹅仔公司为本案诉讼共支付律师费18万元。
原审法院还查明，本案一审期间，成都商报广告部于2000年9月6日出具的《情况说明》载明：刊发于《成都商报》1999年9月14日、15日第一期的“烧鹅仔”来了——银河烧鹅仔美食城透视之一；“设计理念以人为本”——银河烧鹅仔美食城透视之二。此两篇文稿系该企业出钱，在《成都商报》刊发的广告。
原审法院经审理认为，惠州公司的（略）号“烧鹅仔”商标经国家商标局注册核准在服务项目第42类后，经国家商标局转让注册核准该（略）号商标转让给烧鹅仔公司，并发给了受让人烧鹅仔公司相应证明。至此，烧鹅仔公司即是第（略）号“烧鹅仔”服务商标的合法注册人。根据《中华人民共和国商标法》的规定，有关商品商标的规定，同样适用于服务商标；注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商标为限。被告的分支机构在烧鹅仔美食城上使用的服务标识与原告商标相比，其表现手法雷同，风格近似，整体外观均是使用上为鹅的图形与下为“烧鹅仔”的文字组成的图形。“烧鹅仔”三字读音、含义和排列相同，仅在表现形式上不尽相同；图形所指事物及内涵相同，仅在鹅的局部与整体及表现形式上不尽相同，应认定为近似商标。被告分支机构银河烧鹅仔美食城未经商标专用权人许可，在与原告注册商标核定使用的相同服务——即餐馆上使用与原告注册商标相近似的服务标识，构成对原告商标专用权的侵犯。银河烧鹅仔美食城在《成都商报》上刊登“烧鹅仔来了”广告宣传一文中称“被誉为中国‘麦当劳’的‘烧鹅仔’原产于广东，风靡全国，在北京、上海、沈阳、西安、昆明等大城市已有近50家连锁店……”。该文的宣传，易使消费者对市场主体及服务来源产生混淆，误认为被告子公司系原告的关联企业，银河烧鹅仔美食城系源于广东“烧鹅仔公司”。这一虚假宣传必然导致消费者对其服务产生误解，虽然该文未直接指出原告烧鹅仔公司的名称，但是，对于市场上只有原告“烧鹅仔”源于广东并在全国开办连锁店，被告开办的分支机构银河烧鹅仔美食城经营与原告相同服务的情况下，银河烧鹅仔美食城的行为侵害了原告公平竞争的合法权益，有损于原告的正当经营活动，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，亦构成了不正当竞争。银河烧鹅仔美食城系被告的分支机构，被告应承担由此产生的商标侵权及不正当竞争的民事法律责任，停止侵害，消除影响并赔偿经济损失。烧鹅仔公司未能举证证明红沙石公司及其分支机构在侵权期间因侵权所获得的利润和其在被侵权期间因被侵权所受到的损失。红沙石公司在原审法院限期内未能提交侵权获利的相关证据。综合烧鹅仔公司已取得的商誉及进行的广告投人，知识产权的类型，红沙石公司不正当竞争的影响及1999年9月10日至今的侵权时间，原告实现诉讼开支合理的差旅费、律师费，红沙石公司主观过错等，原审法院采用定额赔偿方法，决定损害赔偿额为30万元。烧鹅仔公司请求赔偿损失355万元的主张证据不足，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款、《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第三十七条、第三十八条第一款第一项之规定判决：一、红沙石公司立即停止在其分支机构银河烧鹅仔美食城餐馆的服务场所、服务招牌、服务工具、广告中使用烧鹅仔公司“烧鹅仔”商标专用权的侵权行为。二、红沙石公司立即停止不正当竞争行为。三、红沙石公司在《成都商报》上刊登向烧鹅仔公司致歉声明。四、红沙石公司向烧鹅仔公司支付赔偿金30万元。五、驳回烧鹅仔公司其余诉讼请求。一审案件受理费（略）元，陪审员费500元，共计（略）元，由红沙石公司承担。
红沙石公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人开办的分支机构银河烧鹅仔美食城系经依法核准登记注册的合法企业，其所使用的标识中的文字“银行烧鹅仔”或“烧鹅仔”与其企业名称相同，上诉人依法享有该企业名称权并受相关法律法规保护。该企业名称及其标识与被上诉人烧鹅仔公司的注册商标相比，其外观、形状、构图、字形、读音、图形与文字的组合、含义、表现形式等完全不同，二者之间并无相似之处，且不会造成消费者的误认，因此，上诉人开办的分支机构的企业名称及其使用的标识不构成对被上诉人注册商标的侵权；二、1999年9月14日、15日《成都商报》刊载的宣传文章系该报的记者所为，与上诉人无关，亦无证据能证明其系上诉人刊发的广告。因此，报刊记者所为的宣传文章，应由其承担法律责任。原审判决将报社及记者的行为认定为上诉人的行为而判定上诉人构成不正当竞争与事实不符。综上，原审判决在认定事实错误的前提下，却适用《商标法》第四条第三款、第三十七条、第三十八条第一款第一项之规定，显然系适用法律错误；三、原审判决程序违法。1．被上诉人的“烧鹅仔”注册商标违反了《商标法》第八条第一款第五、六项的禁止性规定，使用了本商品的通用名，直接表示了商品的原料，属不当注册，上诉人已向国家商标评审委员会提出了裁定撤销该注册商标的申请，商标评审委员会已受理了上诉人的申请，上诉人在原审开庭时已提出对本案中止审理的要求，原审判决对此并未给予答复，也未根据有关法律规定作出中止诉讼的裁定；2．被上诉人在一审中起诉上诉人“擅自使用”其注册商标而侵犯其商标权，而原审法院却对上诉人的分支机构使用的服务标识与被上诉人的注册商标是否近似加以认定；3．在原审中，被上诉人起诉上诉人不正当竞争的事实和理由是上诉人“使用与原告近似的名称、装模等，并进行虚假宣传，使消费者造成误认”。而原审判决也未去对这些内容进行审查认定，却仅仅只对上诉人是否在报刊上作出虚假宣传报道进行了认定。4．原审判决损害赔偿金额为30万元，却未表明认定该赔偿额的有关依据，这在程序上也是违法的。综上所述，原审判决认定事实有误，适用法律错误，审理程序违法。故提出上诉。恳请二审法院查明事实，依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
烧鹅仔公司辩称，一、上诉人分支机构使用的“烧鹅仔”文字和图形，虽然在字形和图形上有的不同，但在读音、含义用P列顺序上是相同的，从文字与图形的整体机构上来看也是非常相似的；另外，该企业所从事的服务，与被上诉人注册商标核定使用的服务项目完全相同，而上诉人在服务标识上故意突出其字号，如在酒楼内的餐具以及纸巾外包装上，都醒目地印上了“烧鹅仔”字样，却不使用企业名称的全称，其用意不言自明。二、为了扩大影响，开业前，上诉人连续两天在“成都商报上，分别以‘烧鹅仔’来了！”、“设计理念以人为本”为题，对烧鹅仔的起源、发展以及经营模式作了详细介绍，同时向记者表明，银河烧鹅仔美食城就是徘徊了三年之久才进入成都市场的广东“烧鹅仔”，上诉人在“华西都市报”所做的开业广告中泊称为“中国的‘麦当劳’，风靡全国的品牌”，上述行为明显地是在做虚假宣传，并借用答辩人的商誉，误导消费者，将其开办的“银河烧鹅仔”与被上诉人创办的广东烧鹅仔混为一体。上诉人的上述行为，不仅侵犯了答辩人的商标专用权，而且构成了不正当竞争。综上，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
经本院审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院还查明，1999年3月30日，国家工商行政管理局商标局商标(1999)X号《关于保护服务商标若干问题的意见》第五条第一款第(二)项对在相同或类似服务上，擅自将与他人服务商标相同或者近似的文字作为服务名称使用，并足以造成误认的，确认属于服务商标侵权行为。
本院认为，商标是区别不同商品或者服务来源的标志，由文字、图形或者其组合构成。烧鹅仔公司系经国家商标局转让注册核准取得（略）号“烧鹅仔”注册商标合法注册人，故烧鹅仔公司即是“烧鹅仔”注册商标的专用权人，其合法权益应受法律保护，任何企业均不得在相同或类似服务商标上擅自将与他人相同或近似的文字作为服务标识使用。上诉人的分支机构银河烧鹅仔美食城在其经营餐饮中的订餐卡、店堂招牌、菜单查询单等服务标识上均使用上为鹅头，下为与被上诉人注册商标“烧鹅仔”文字相同的图案，虽然上诉人在其服务标识使用的“烧鹅仔”与被上诉人注册商标的“烧鹅仔”字体不同，但因两者使用的文字相同，含义相同，按通常的习惯读音也相同。又因烧鹅仔公司在全国范围内已形成连锁店的规模，并就“烧鹅仔”商标品牌及公司先后在《人民日报》、《北京日报》、《经济日报》等20余家全国各地报刊上进行宣传报道，并已实际在同行业中有一定知名度，因此，上诉人的分支机构银河烧鹅仔美食城在相同服务上，擅自将与被上诉人注册商标相同的“烧鹅仔”文字作为服务标识使用，并足以造成普通消费者的误认，上诉人已构成对被上诉人注册商标的侵权。
企业名称是区别不同市场主体的标志，由行政区划、字号，行业或经营特点，组织形式构成。虽然上诉人的分支机构银河烧鹅仔美食城依法经成都市工商行政管理局核准注册登记的企业名称中有“烧鹅仔”三个字，其企业名称在该注册所在地行政区域范围内享有专用权，受企业名称登记管理的有关法律法规保护。由于企业名称及注册商标分别受不同法律法规调整，上诉人的分支机构在其服务标识上擅自使用烧鹅仔公司注册在先的商标中的文字“烧鹅仔”作为其服务标识，而注册商标依法受《商标法》保护，故上诉人的上述行为已构成对被上诉人“烧鹅仔”商标专用权的侵犯，上诉人的分支机构以其合法享有银河烧鹅仔美食城企业名称，则在其服务标识上使用与其企业名称中的字号相同的文字“烧鹅仔”不构成对被上诉人注册商标侵权的理由不能成立。本院不予支持。
1999年9月14日，上诉人的分支机构银河烧鹅仔美食城在《成都商报》上刊登的“烧鹅仔来了”一文中称：被誉为中国‘麦当劳’的烧鹅仔原产于广东，风靡全国，在北京、上海等大城市已有近扣家连锁店……，烧鹅仔徘徊三年之久，迟迟不能进人成都市场，主要是考虑到餐饮王国源远流长，……等，但实际上上诉人的分支机构系当年9月10日经工商行政管理局核准登记。原审法院关于该文的宣传，易使消费者对市场主体及服务来源产生混淆，误认为上诉人分支机构系被上诉人的关联企业，上诉人的分支机构系源于广东“烧鹅仔公司”。《成都商报》登载该文虽无上诉人及分支机构的署名，但本案一审期间，原审法院依法向成都商报广告部调取的《情况说明》中说明成都商报登载该文系上诉人出资刊登该文，故原审法院认定《成都商报》于1999年9月14日登载的“烧鹅仔来了”一文系上诉人出资刊发广告的行为正确，上诉人称该宣传文章系该报的记者所为而与其无关，因与事实不符，本院不予支持。由此，原审法院关于上诉人分支机构的上述行为，侵害了被上诉人的公平竞争的合法权益和有损于被上诉人的正当经营而构成不当竞争的认定正确。上诉人称原审判决未对《成都商报》登载的内容进行审查认定的理由，因与事实不符，本院不予支持。
上诉人以被上诉人的“烧鹅仔”注册商标违反了《商标法》第八条第一款第五。六项的禁止性规定，直接表示了商品的原料属不当注册为由，已向国家工商行政管理局商标评审委员会提出，并已由该商标评审委员会受理了上诉人请求裁定撤销该注册商标的申请。上诉人在一审中以此为由，要求对本案中止审理，但因上诉人关于诉讼中商标评审委员会受理了当事人的请求裁定撤销注册商标申请，本案即应中止对案件的审理并无相应法律依据，一审法院未裁定中止本案的审理并无不当，故上诉人称原审法院违反法定程序无法律依据，本院不予支持。
本案被上诉人在一审中未能举证证明上诉人红沙石公司及其分支机构银河烧鹅仔美食城在侵权期间所获利润和其在被侵权期间因被侵权所受到的损失，上诉人在一审期间内未能提交侵权获利的相关证据，原审法院综合烧鹅仔公司已取得的商誉及进行的广告投人，红沙石公司不正当竞争的影响、“烧鹅仔”公司实现诉讼的合理开支以及红沙石公司的主观过错等，采用定额赔偿方法确定损害赔偿额的方法合理，且不违反法律规定。上诉人称原审判决认定赔偿额无依据而程序违法，因无法律依据，本院不予支持。但原审法院以知识产权类型作为本案确定定额赔偿的因素之一欠妥，应于纠正。
综上，原审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费（略）元，全部由红沙石公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张丽华
代理审判员张冰
代理审判员谢可
二00一年三月二十二日
书记员陈某
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