湖南省永州市中级人民法院
民事判决书
（2010）永中法林民终字第X号
上诉人（原审被告）张XX，男，X年X月X日出生，汉族，农民。
委托代理人荣X,永州市法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）夏XX，男，X年X月X日出生，汉族，农民。
委托代理人蒋XX，湖南省双牌县峦山法律服务所法律工作者。
上诉人张XX因物权保护纠纷一案，不服双牌县人民法院二○一○年九月二日作出的（2010）双林民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于二○一○年十一月八日下午在本院第九审判庭进行了公开开庭审理。上诉人张XX及其委托代理人荣X，被上诉人夏XX及其委托代理人蒋XX均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：本案是物权保护纠纷，涉及到调解书中的协议是否得到履行问题，应当视为合同纠纷，对适用此项民事证某，根据民事证某规定被告张XX应当承担本案的举证某任，本案中原告夏XX为证某被告在调解书规定期间内没有对卜沟累马吉凹山场的幼林进行两次抚育向法庭提交了２份证某证某，经审查均不予采纳；被告为证某自己在调解规定的期间内对山场幼林进行了两次抚育向法庭提交了14份证某证某，其中６份出庭作证某人证某经本院审查予以确认，其余８份证某未出庭作证，经本院审查不予采纳。虽然被告有６份证某证某得以采纳，但其证某力弱小，仍不足以证某被告在调解书规定其间内对卜沟累马吉凹山场的幼林进行了两次抚育的事实，故被告不能享有对卜沟累马吉凹山场林木收益的分成权。卜沟累马吉凹山场林木的全部收益应归原告夏XX独自享有，被告张XX不得侵害。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证某的若干规定第二条、第五条第二款、第七十三条、第七十六条之规定，判决：被告张XX立即停止对座落在双牌县X组的卜沟累马吉凹山场（四至为：东至田岌，南至水沟，西至漕到田对面小岌扯上，北至卢姓祖坟横至小岌）内现有林木的侵害。
宣判后，原审被告张XX不服，向本院提出上诉，主要理由是：卜沟累马吉凹山场是本组发包给自己的承包山，山场中林木是本人栽种；并提供了充分的证某证某在调解书规定的期限内进行了两次抚林，请求撤消原判，改判上诉人与被上诉人对卜沟累马吉凹山场林木5：5分成。被上诉人夏XX在二审中答辩：张XX要想获得争执山场一半的林木所有权，前提条件是上诉人只有在1992年前对该争执山场中的林木进行了两次抚林，答辩人有证某证某上诉人未在该山场中抚林，上诉出示的证某证某都是其亲属和与本案有利害关系的人出庭作证某客观事实不符，请求维持原判。
经审理查明：上诉人张XX与被上诉人夏XX争执的座落在双牌县X组的卜沟累马吉凹山场林木，四至为：东至田岌，南至水沟，西至漕到对面小岌扯上，北至卢姓祖坟横至小岌。1990年双方所在村X组为该山场林地林木权属发生争执，经双牌县人民法院调解并作出（1990）林字第X号民事调解书，将争执山场四至之内林地权属划归被上诉人夏XX所在的夏家村X组所有；该山场四至之内现有幼林（上诉人承包种）采伐时，上诉人张XX与被上诉人夏XX所在组各半分成，但由上诉人张XX所在组在1992年前负责抚育二次，如不抚育不予分成。事实上，上诉人张XX与被上诉人夏XX分别代位取得各自所在组对调解书中所确定的权利和义务。2009年期间，被上诉人夏XX采伐卜沟累马吉凹山场林木时，上诉人张XX提出要与夏XX对半分成，被上诉人夏XX以上诉人张XX未履行1990年调解书中规定在1992年前再行对卜沟累马吉凹山场幼林进行两次抚育的义务为由，拒绝与上诉人分成，而上诉人张XX则坚持树林已抚育成林，应予分成，双方各持己见。被上诉人夏XX而诉之双牌县人民法法院。
另查明，争执的卜沟累马吉凹山场所栽种幼林已成林，被上诉人夏XX此次出售该山场林木得款x元；同时认可未在争执山场栽种林木和抚林。
认定上述事实的证某有：１、双牌县人民法院1990年8月9日作出的（1990）林字第X号民事调解书复印件一份，证某上诉人张XX和被上诉人夏XX各自所在小组对卜沟累马吉凹山场的林木享有对半分成的权利，上诉人所在小组同时承担在1992年前对幼林进行两次抚育义务的事实；２、双牌县X组证某一份，证某争执的卜沟累马吉凹山场发包给了本组村民即被上诉人夏XX承包；３、张XX的承包合同书复印件一份，证某上诉人张XX承包了本组发包的卜沟累马吉凹山场，承包期间1989年至1990年栽种了林木；前（２）、（３）两份证某同时证某，上诉人张XX、被上诉人夏XX均取得了（1990）林字第X号民事调解书中所确定的山林权利和义务；４、一审开庭出庭证某张根清证某上诉人在1992年前对山场幼林进行了抚育，证某张XX、张X、奉XX、卢XX、张XXX均证某上诉人张XX在调解书规定的期间内发包他人对卜沟累马吉凹山场的幼林进行了两次抚育的事实；５、被上诉人夏XX在二审开庭中认可自己从未到卜沟累马吉凹山场栽种林木和抚育林木；６、被上诉人夏XX于2009年已出售卜沟累马吉凹山场林木，证某该山场林木已成林。
本院认为：上诉人张XX与被上诉人夏XX双方争执的卜沟累马吉凹山场林木比例分成，实质是1990年期间双方所在村组为争执卜沟累马吉凹山场林木林地而达成（1990）林字第X号民事调解书中林权权利义务的履行事项，即上诉人张XX代其村组在1992年前对卜沟累马吉凹山场中的幼木进行两次抚育的事实是否成立，一审中被上诉人夏XX向法庭提供了两份证某证某，一审认为不能采信；而上诉人张XX向法庭提供了14份证某证某，其中有6人出庭作证，证某卜沟累马吉凹山场林木是上诉人张XX栽种、抚林或发包他人抚林的事实；二审庭审中，被上诉人夏XX认可争执的卜沟累马吉凹山场林木不是其栽种，也没有对山场中幼林抚育，现卜沟累马吉凹山场林木已成林，被上诉人夏XX诉讼上诉人张XX没有进行两次抚林的事实无证某证某。上诉人张XX对卜沟累马吉凹山场营造幼林并进行抚林有证某证某证某，其上诉理由成立。根据本案的实际，上诉人张XX应从被上诉人夏XX出售林木款x元中，分得一定的林木款。一审认定双方当事人所在村组在1990年期间为争执山林权属而达成的调解协议行为是一种民事合同关系是不恰当的，从而适用《最高人民法院关于民事诉讼证某的若干规定》第五条的有关条款是适用法律不正确。上诉人张XX要求履行调解协议中林木分成的行为，不是侵权行为，而一审实体判决作物权侵害判处也是不妥当的。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销双牌县人民法院（2010）双林民初字第X号民事判决；
二、改判：由被上诉人夏XX将出售卜沟累马吉凹山场林木所得款x元，按8:2比例分成，被上诉人夏XX占８成，上诉人张XX占２成；夏XX应给付张XX人民币5900元。
一、二审诉讼费600元（二审诉讼费张XX已交300），由上诉人张XX承担350元，被上诉人夏XX承担250元，双方自觉结清。
本判决为终审判决。
审判长谭兴伟
审判员廖美爱
审判员于朝晖
二○一○年十一月二十二日
代理书记员李辉红
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证某不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
