四川省眉山市中级人民法院
民事判决书
(2000)眉民终字第X号
上诉人(原审被告)肖某某，男，X年X月X日出生，汉族，四川省渠县人，个体，住（略）。
委托代理人雷波，四川眉山律达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)谯某，男，X年X月X日出生，汉族，四川省渠县人，个体，住（略）。
委托代理人邓江贵，四川乐山乐嘉律师事务所律师。
上诉人肖某某因返还投资款纠纷一案，不服四川省彭山县人民法院(2000)彭山民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，1997年7月，原、被告双方均有要约和承诺合伙办厂的意思表示，原告于1999年7月14日电汇给被告33万元。肖某某收款后，向原告出具了收条。收条载明：今收谯某交来彭山观音根达水晶厂一次性投资款现金人民币（略）元。之后，被告先后两次以个人名义办理了《个体工商户营业执照》，并作为个体企业自己经营和管理。事实上合伙关系未成立，原告主张返还投资款的理由成立，被告主张是合伙关系，但不能提供合伙的书面协议，合伙期间共同经营、共同管理、共同赢利等证据，因此被告主张合伙关系的理由不能成立，依法予以驳回。关于原告提出从被告出具收条之日起，超过三个月使用期，被告应按月利率15%计付资金利息的请求，因收据未约定利息，不予支持。利息只能从主张权利之日起按银行个人存款利率计算资金利息。引起诉争给原告造成了一定经济损失，被告应该赔偿。据此判决：一、被告肖某某于本判决生效之日起十日内一次性返还原告谯某投资款33万元。二、被告肖某某占用原告谯某投资款33万元的资金利息按银行同期个人存款利率计算。时间从2000年5月16日至付清投资款之日止，由被告肖某某同返还投资款本金一并给付原告谯某。三、由被告肖某某赔偿原告经济损失18，836元，该款也同返还投资款一并给付原告谯某。本案诉讼费7460元，其他诉讼费5200元，两项合计（略）元，由被告负担。该款原告已垫交，由被告在返还原告投资款的同时一并给付原告。
肖某某上诉称：1原判认定事实错误，上诉人与被上诉人存在事实上的合伙关系，且双方进行了共同经营。2原判程序上存在严重错误，审判中改变案件的性质，即以借贷案件起诉，以返还投资款结案；请求二审改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回原审法院重审。
谯某答辩称：上诉人以欺诈的手段，骗取、占有谯某的财产是有非法目的的，原判认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，1997年6—7月间，肖某某开始筹建彭山县观音根达水晶厂。于同年7月上旬，由肖某某以自己的名义在彭山县X镇租用四川省复合肥厂的厂房及场地作为彭山县观音根达水晶厂的厂址。在此期间，谯某与肖某某商量合伙办厂之事，并口头达成合伙办厂的一致意见。1999年7月14日谯某从中国银行夹江支行电汇30万元给肖某某在四川省彭山县农行一环南路储蓄所肖某某私人存款帐户上(帐号（略）)，汇款用途为私人汇款。谯某汇款后，又交3万元现金给肖某某。之后，肖某某在夹江县给谯某出具收条一张。该收条载明：“今收谯某交来彭山观音根达水晶厂一次性投资款现金人民币（略）元”。同年8月25日肖某某以个人的名义向工商部门申请办理了《临时营业执照》，证号为：彭个临字（略）号，负责人肖某某，资金数额人民币5，000元，企业性质个体工商户，经营范围工艺水晶饰品，有效期自1999年8月25日至1999年12月31日。谯某知道办证的情况，同时看了该《临时营业执照》，未提出任何异议。水晶厂于1999年9月9日正式开业对外营业。谯某担任该厂的总经理，对外以乔迁自称。该厂管理员工大部分为肖某某、谯某各自的亲朋好友。职工由谯某选任。彭山观音根达水晶厂的业务往来及经营管理由谯某和肖某某的姐姐肖某负责。肖某某绝大部分时间不在厂内。同年12月25日彭山观音根达水晶厂向工商部门申请办理《个体工商户营业执照》。经营者姓名为肖某某，注册资金仍为5，000元。在彭山观音根达水晶厂正常经营期间，谯某、肖某某无争议。2000年5月彭山观音根达水晶厂停止营业。同年5月15日谯某以请求肖某某偿还借款及利息为由提起诉讼，在一审审理过程中，谯某于2000年8月17日向原审法院提交了变更诉讼请求申请书，要求肖某某返还投资款33万元及利息，赔偿追款损失费（略）元。
上述事实，有双方当事人的陈述、收条等证据证实。
本院认为，1999年7月14日前谯某、肖某某双方相互邀约合伙办彭山观音根达水晶厂的事实存在。现双方虽然均不能提交合伙办厂的合同依据，但谯某向原审法院提交了肖某某在收到谯某在彭山观音根达水晶厂一次性投资款33万元后，由肖某某出具给谯某的原始收条明确载明谯某出资33万元的用途和投资目的。之后，尽管肖某某以负责人身份办理了工商登记，但是肖某某、谯某并未就各自在合伙时的投资进行过结算，双方也无解除合伙办厂的书面依据，谯某也未将其收存的由肖某某出具的收条交肖某某换条，同时，在工商登记中的注册资金与实际投资资金不符。彭山观音根达水晶厂开业前、后，谯某均以总经理身份参与该厂的筹建和经营管理。因此，谯某、肖某某存在合伙办彭山观音根达水晶厂的事实。现谯某要求肖某某返还其对彭山观音根达水晶厂的投资资金33万元及其利息，虽然谯某向本院提交了彭山观音根达水晶厂的工商登记、肖某某写的收条及谯某在2000年5月的领取工资依据，但是谯某提交的工商登记存在注册资金与实际投资资金不符的问题，2000年5月7日的领资记录不能充分证明1999年8月至2000年4月谯某在彭山观音根达水晶厂按月领资的事实。由于谯某未能向本院提交双方有解除合伙办厂的依据、双方有解除合同的清算依据以及谯某受聘于肖某某的聘用依据。因此，没有充分的依据证实谯某退伙的事实。在双方没有进行过清算的情况下，谯某主张返还投资款并赔偿损失没有事实根据，谯某的诉讼请求不能得到支持。肖某某的上诉理由成立。原判认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予更正。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、撤销四川省彭山县人民法院(2000)彭山民初字第X号民事判决；
二、驳回谯某的诉讼请求。
一审诉讼费7，460元，其他诉讼费5，200元，二审诉讼费7，460元，由谯某负担。
本判决为终审判决。
审判长唐涛
审判员王正文
代理审判员黄萍
二○○一年一月八日
书记员唐艳
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