上某市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民五(商)初字第X号
原告海南白马广告媒体投资有限公司。
法定代表人韩某某，该公司董事长。
委托代理人周志虹，广州金鹏律师事务所律师。
委托代理人易民胜，广州金鹏律师事务所律师。
被告上某汉高日用化学品服务有限公司。
法定代表人T某（略），该公司董事长。
委托代理人杨国胜，上某市汇业律师事务所律师。
委托代理人汪兆军，上某市汇业律师事务所律师。
原告海南白马广告媒体投资有限公司为与被告上某汉高日用化学品服务有限公司委托合同纠纷一案，于2002年9月19日向上某市杨浦区人民法院提起诉讼。上某市杨浦区人民法院受理后，被告上某汉高日用化学品服务有限公司以其主要办事机构在某某市黄浦区为由，请求将本案移送至有管辖权的人民法院审理。2002年11月25日，上某市杨浦区人民法院将本案移送至上某市黄浦区人民法院审理。上某市黄浦区人民法院审理中，根据被告上某汉高日用化学品服务有限公司的请求，经审查于2003年1月15日将福建广播电视传播总公司(原福建广播电视广告总公司)、美国中国国际友伴广告代理公司追加为本案的共同被告参加诉讼，并将本案移送至本院审理。本院于2003年4月3日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。审理中，原告明确：本案应适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条(以下简称“402条款”)的规定，根据该条款被告应承担付款责任；对福建广播电视传播总公司、美国中国国际友伴广告代理公司无任何诉讼请求，要求两被告退出了本案诉讼。据此，本院认为，福建广播电视传播总公司、美国中国国际友伴广告代理公司不具备本案共同被告的资格，通知两被告退出本案诉讼。2004年12月7日，本院公开开庭对本案进行了审理。原告委托代理人周志虹，被告委托代理人杨国胜、汪兆军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：自1999年3月起，被告就以自己的名义或委托广告代理公司与原告签订了多份广告发布合同。
2000年2月28日、3月6日、4月12日和4月28日，原告与被告的委托代理人上某新电广广告有限公司(以下简称新电广公司)签订了编号为沈（略）、鄂（略）、京（略）、沪（略）、辽（略）、沈（略）、辽（略）、辽（略）-1、陕（略）《‘风神榜’广告发布合同》(以下简称《‘风神榜’合同》)9份，上某合同分别约定：原告在某某、武某、北某、上某、大某、西某等地的候车亭，为被告发布广告。与上某合同相对应的广告发布费分别依次为人民币55，845元、112，914元、891，837元、722，126元、101，762元、55，845元、108，035元、90，610元、66，912元，共计人民币2，205，886元。原告履行了上某合同中所约定的广告发布义务，但被告只支付了部分发布费，至今仍拖欠原告上某9份合同中所约定的发布费人民币1，745，389元。为此，原告起诉至法院，请求判令：被告向原告清偿广告发布费人民币1，745，389元；被告向原告支付从2001年1月起至判决生效之日止的逾期付款违约金。
原告提供如下证据：
1、被告的《授权书》和《声明》，证明被告与新电广公司属委托关系；
2、编号为鄂（略）、沪（略）、辽（略）、辽（略）、辽（略）-1、陕（略）、沈（略）、京（略）、沈（略）的《‘风神榜’合同》9份。
被告辩称：一、对证据1和证据2的真实性无异议，但被告不是上某广告发布合同的签约主体，原被告之间没有法律关系；二、被告与新电广公司之间系加工定作关系，而不是委托关系，这有新电广公司于2000年5月向被告开出的8张发票(人民币75万元)可予证明，至于新电广公司将合同转包给谁，与被告无关。三、无法确认原告是否按约履行了上某9份广告发布合同。
被告提供如下证据：
3、编号为6692至6699的发票8张，证明被告向新电广公司支付了广告发布费75万元的事实。
原告又称：一、原告按约履行了上某9份合同的广告发布义务；二、被告是广告主，新电广公司是广告经营者，原告是广告发布者。被告的《声明》和《授权书》充分说明了被告与新电广公司是委托关系，原告则是“402条款”中所规定的“第三人”。新电广公司是在某托人的授权范围内与原告签订了合同，在某订合同时，原告也知道被告与新电广公司是委托关系，因此，上某9份合同的实际双方是本案的原被告。由于新电广公司现已被工商行政管理部门吊销了营业执照，而被告作为新电广公司的委托人和广告的受益人理应承担清偿责任。故请求按照“402条款”的规定，判令被告向原告承担清偿广告发布费和支付逾期付款违约金的责任。
原告又提供证据如下：
4、照片23张；证明原告已全部履行了上某9份合同的事实；
5、原告的《收款记录表》，证明被告仍欠广告费人民币1，745，389元的事实；
6、光大某行进帐单、建设银行支票、人民银行电划收款凭证各一张，证明被告付款2，305，926元的事实。
被告又辩称：照片上某显示的广告内容(产品)是被告的产品，但由于原告不能将照片与9份合同相对应，故被告对照片中的广告是否是原告所为和是否符合合同的要求均无法确认；《收款记录表》是原告单方面制作，故对其真实性不予确认；被告对付款2，305，926元的事实不清楚，也不予确认。
原告再称：原告与被告之间，实际签订《‘风神榜’合同》达50余份，这由原告的《收款记录表》证明，上某合同约定：广告发布费用则以每月支付75万元人民币，进行滚动结算。原告履行了上某合同的全部义务。大某分合同项下的广告费也已结清，在某清的款项中绝大某分是由被告直接向原告支付。
经审理查明：
2000年2月28日，原告与新电广公司签订了编号为京（略）、鄂（略）、沈（略）、沪（略）、辽（略）的《‘风神榜’合同》。2000年3月6日，原告与新电广公司签订了编号为沈（略）的《‘风神榜’合同》。2000年4月12日，原告与新电广公司签订了编号为辽（略）、辽（略）-1《‘风神榜’合同》。2000年4月28日，原告与新电广公司签订了编号为陕（略）的《‘风神榜’合同》。上某9份合同(即系争合同)均为格式合同，约定的主要内容：新电广公司为代理公司，原告为广告发布者；“发布项目”汉高；“发布城市”沈阳、武某、北某、上某、大某、西某等地的候车亭；“发布起始日期”则为2000年9月、10月和11月不等；“发布时间”则为1个月至3个月不等；“合同实额”则按序分别为891，837元、112，914元、55，845元、722，126元、101，762元、55，845元、108，035元、90，610元、66，912元(注：“合同实额”共计2，205，886元)；“支付方式”按总体协议付款，每月75万元。另，上某合同均订有“背面合同条款”，“背面合同条款”对“合同各方义务”、“代理佣金”、“违约责任”等进行了约定。
2000年3月23日，被告向原告出具一份《声明》，该《声明》载明：“由于我公司广告业务的需要，代理公司发生变化与调整。原由金鹰公司所签署的《‘风神榜’合同》(沪（略）、沪（略）、沪（略）、沪（略）、京（略）、京（略）、京（略）、粤（略）、粤（略）、鄂（略）、鄂（略）、鄂（略）、鄂（略）、川（略）、川（略）、杭（略）、杭（略）、津（略）津（略）、津（略）、闽（略）、闽（略）、青岛（略）、西某（略）、鲁（略）、鲁（略）、鲁（略）、沈（略）、沈（略）、沈（略）、吉（略）、吉（略）、吉（略）、宁（略）、宁（略）、宁（略）、辽（略）、辽（略）、辽（略）)现转由新电广公司全权代理。从即日起原来与金鹰公司发生的业务往来，全部交由新电广公司办理，今后一切业务方面所应承担的各项责任均由新电广公司承担，特此声明”。同日，被告还向新电广公司出具了《授权书》，该《授权书》载明：“上某汉高日用化学品服务有限公司全权委托新电广公司从即日起代理发布本公司‘汉高系列产品’的候车亭广告。特此授权”。
另查明：被告于2000年1月28日通过中国人民银行电划方式向原告付款人民币805，926元，于2000年5月10日通过中国光大某行向原告付款人民币750，000元，于2000年6月7日通过中国建设银行向原告付款人民币750，000元，上某三笔付款共计人民币2，305，926元。
又查明：2000年5月16日，新电广公司向被告开出了编号为（略）至（略）的发票8张，发票金额除（略）发票为57，000元外，其余均为99，000元，发票总金额共计75万元。
另：原告提交的《收款记录表》显示：1、从2000年1月15日至2000年12月22日共订有《‘风神榜’合同》50余份；2、在2000年3月1日所形成的21份合同中，除鄂（略）合同欠全部发布费计112，914元、沪（略）合同欠部分发布费315，017元、辽（略）合同欠全部发布费（略）元、沈（略）合同欠全部发布费55，845元、京（略）合同欠全部发布费891，837元外，其余合同的发布费已全部结清；3、2000年3月25日签订的沈（略）合同欠部分发布费2，457元；4、2000年4月15日、30日签订的辽（略）、辽（略）-1、陕（略）合同的“合同实额”共计为人民币265，557元，全额未收。5、2000年10月20日签订了编号为津（略）合同和2000年在12月22日签订了编号为沪（略）-1、沪（略）-2、沪（略）-3、京（略）-1、京（略）-2合同(注：“合同实额”共计人民币70余万元)已全部结清。
原告未提供其所称的与被告之间实际形成的其他合同；原告也未提供其所称的50余份《‘风神榜’合同》的款项中绝大某分是由被告直接向原告支付的证据。
本院认为：
1、原告所主张的欠款的具体金额能否确定的问题。根据原告提交的《收款记录表》载明的内容显示，《‘风神榜’合同》有50余份，“合同实额”共计达800余万元。扣除原告在某案中有证据证明被告已支付的发布费2，305，926元，扣除原告在某案中所认为尚欠的发布费1，745，389元，至今仍有约400余万元发布费的支付情况不明。对此，原告在某讼中称，绝大某分是由被告直接向原告支付，小部分由新电广公司支付。但原告对该400余万元支付的具体情况又无法说明。且原告提交的《收款记录表》系原告自己制作，并非是与被告的对帐凭证。据此，根据原告提供的证据材料，本院对原告所主张的欠款的具体金额难于确认。2、原告主张欠款依据的合同是否就是系争9份《‘风神榜’合同》的问题。原告诉讼中明确表示，《‘风神榜’合同》约定的支付方式是“每月支付75万”，即对发布费进行滚动结算。然而，原告提交的《收款记录表》显示：在某争的9份《‘风神榜’合同》之后所签订的，编号为沈（略）合同的发布费已大某分结清、编号为津（略）、沪（略）-1、沪（略）-2、沪（略）-3、京（略）-1、京（略）-2等合同的发布费已全部结清。可见，原告所称的合同所约定的滚动结算的支付方式与《收款记录表》中所反映的支付方式存在某盾。因此，本院对原告主张欠款所依据的合同就是系争9份《‘风神榜’合同》的事实难于确认。
综上，由于本院对原告所主张的欠款具体金额和欠款的合同就是系争9份《‘风神榜’合同》的事实，难于确认。因此，原告以系争9份《‘风神榜’合同》为合同依据，以“402条款”为法律依据，要求被告承担付款和违约责任，本院难于支持。如原告认为尚有部分发布费确实未收到的，也应根据最后确定的支付方式、已收的发布费、与之相对应的合同进行清理后，再向债务人追偿。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
对原告海南白马广告媒体投资有限公司的诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币19，177元，公告费人民币910元，合计人民币20，087元，由原告海南白马广告媒体投资有限公司承担。
如不服本判决，原告海南白马广告媒体投资有限公司、被告上某汉高日用化学品服务有限公司可在某决书送达之日起十五日内，向本院递交上某状，并按对方当事人的人数提出副本，上某于上某市高级人民法院。
当事人上某的，应在某交上某状次日起七日内，将本判决确定的一审案件受理费同等金额，向本院预交上某受理费。
审判长唐玉珉
代理审判员王逸民
代理审判员崔学杰
二00五年三月十四日
书记员郭强
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