抗诉机关湖南省湘阴县人民检察院。
上诉人（原审刑事附带民事诉讼原告人）宋某甲，男，汉族，19×年×月×日出生，农民，住（略）。（系上诉人宋某甲、宋某甲之父）
上诉人（原审刑事附带民事诉讼原告人）宋某甲，男，汉族，19×年×月×日出生，农民，住（略）。（系上诉人宋某甲之兄）
上诉人（原审刑事附带民事诉讼原告人）宋某甲，男，汉族，19××年×月×日出生，农民，住（略）。
三上诉人共同委托的诉讼代理人张全民，湖南昌禹律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）柳某，又名柳X，男，19×年3月8日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。因涉嫌犯赌博罪，于2005年4月11日被湘阴县人民检察院批准逮捕；又因涉嫌犯故意伤害罪，于2010年6月24日被逮捕。现羁押于湘阴县看守所。
辩护人韩某，湖南九野律师事务所律师。
原审被告人黄某乙，男，19××年×月×日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。因犯盗窃罪，于2002年9月23日被湖南省汩罗市人民法院判处有期徒刑四某六个月，并处罚金人民币五千元；2005年6月20日经湖南省岳阳市中级人民法院裁定假释，假释考验期限至2007年1月10日。又因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2010年3月13日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于湘阴县看守所。
湖南省湘阴县人民法院审理的湘阴县人民检察院提起公诉的被告人柳某犯故意伤害罪、开设赌场罪；被告人黄某乙犯故意伤害罪一案，于二○一○年十一月二十二日作出（2010）湘刑初字第X号刑事附带民事判决。宣判后，刑事附带民事诉讼原告人宋某甲、宋某甲、宋某甲以及被告人柳某不服，向本院提出上诉，湘阴县人民检察院以原判对被告人柳某量刑偏轻、对被告人黄某乙量刑畸轻为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。岳阳市人民检察院指派检察员李捷、代理检察员严琼出庭履行职务。上诉人宋某甲及其诉讼代理人张全民，上诉人柳某及其辩护人韩某、原审被告人黄某乙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，
一、故意伤害的事实
被告人柳某因为仇娟与被害人宋某甲有过节，曾多次找被害人宋某甲及其家人的麻烦。2010年2月12日（大年三十前一天）23时某，被告人柳某纠集被告人黄某乙及同案人刘某、戴某、钟某、吴某、田韬、“长聋子”（均在逃），携带钢管、砍刀，分乘两台车至三塘镇X村宋某甲家。被告人柳某一伙下车后，被害人宋某甲即上前要求和被告人柳某谈谈，被告人柳某则挥拳殴打被害人宋某甲，被害人宋某丙家人进行阻挡，被告人柳某、黄某乙及同案人田韬、吴某、钟某、“长聋子”当即持械对宋某甲及宋某丙家人宋某甲、宋某甲等人实施殴打后逃离现场。被害人宋某甲、宋某甲、宋某丙伤情经湘阴县公安局司法鉴定中心鉴定，宋某丙损伤构成重伤，其伤残经岳阳市洞庭司法鉴定所鉴定，一处为六级伤残，另一处为十级伤残，宋某丙损伤构成轻伤，宋某丙损伤构成轻微伤。
另查明，刑事附带民事诉讼原告人宋某丙经济损失共计x元，其中包括医疗费x元、护理费5580元、误工工资x元、残疾赔偿金x元、营养费8176元、交通费为3000元、住院伙食补助费540元；刑事附带民事诉讼原告人宋某丙经济损失共计x元，其中包括医疗费6944元、护理费2157元、误工工资1624元、营养费700元、住院伙食补助费168元、交通费500元；刑事附带民事诉讼原告人宋某丙经济损失共计3022元，其中包括医疗费2129元、误工工资299元、营养费210元、住院伙食补助费84元、交通费300元。
对认定的上述事实，原审判决列举了被害人宋某甲、宋某甲、宋某丙陈述、证人证言、辨认笔录、法医学人体损伤程度鉴定书、残疾鉴定意见书、被告人的供述、抓获经过、前科材料等证据予以证实。
二、赌博的事实
2005年2月中旬，被告人柳某与戴某举（已判刑）、钟某亮（在逃）三人在屈原行政区X镇X村X组租房开设赌场，以“扳砣子”的方式聚集群众参赌，从中抽头盈利x余元。
对认定的上述事实，原审判决列举了证人证言、现场勘查笔录及照片、提取笔录及照片、被告人柳某及同案人戴某举的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人柳某、黄某丁等人故意伤害他人，致一人重伤并六级严重伤残，一人轻伤，一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人柳某以营利为目的伙同他人开设赌场、聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人柳某、黄某乙在共同故意伤害犯罪中，被告人柳某起主要作用，是主犯，被告人黄某乙起次要作用，是从犯。被告人黄某乙在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人柳某犯赌博罪是在《中华人民共和国刑法修正案（六）》之前的行为，适用从旧兼从轻原则。被告人柳某一人犯数罪，应当数罪并罚。被害人宋某甲及其家人在受到被告人柳某一伙正在进行的不法侵害时某取的阻挡措施，系正当防卫，不负刑事责任。被告人柳某、黄某乙应共同赔偿被害人宋某甲、宋某甲、宋某丙经济损失，并互负连带责任。被害人宋某甲要求赔偿残疾赔偿金的要求，因其未提供评残司法鉴定书，不予支持。被害人宋某甲、宋某甲要求赔偿巨额误工工资，于事实、法律无据，不予支持。三被害人于2010年9月8日在湘阴县新世康大药房购买西药的发票不属于正式票据，且无其他证据印证，缺乏真实性，不予支持。被告人黄某乙在案件审理期间，向法院交付赔偿款二万元，且认罪态度较好，酌情从轻处罚。据此，对被告人柳某适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四某、第三百零三条第一款、第十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第六十九条和最高人民法院、最高人民检察院《关于赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）、（二）、（三）项以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条；对被告人黄某乙适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四某、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条之规定，判决：（一）被告人柳某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑五年六个月，罚金人民币二万元。（二）被告人黄某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。（三）刑事附带民事原告人宋某丙经济损失x元；刑事附带民事诉讼原告人宋某丙经济损失x元；刑事附带民事诉讼原告人宋某丙经济损失3022元，共计x元。由被告人柳某赔偿x元，由被告人黄某乙赔偿x元。并由二被告人对上述赔偿款相互承担连带责任。
湖南省湘阴县人民检察院抗诉提出，被告人柳某系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，且认罪态度恶劣，毫无悔罪表现，原判对其量刑偏轻。被告人黄某乙系累犯，本次犯罪中持钢管积极对宋某丙家人实施殴打，综合其犯罪情节，应当比照主犯从轻处罚，原判予以减轻处罚，属于量刑畸轻。
附带民事诉讼原告人宋某甲上诉提出其受伤后经济损失巨大，请求二审法院依法核定其经济损失。
附带民事诉讼原告人宋某甲、宋某甲上诉均提出二人受伤前共同经营的饺子馆生意红火，原判未依据实际情况核定经营损失和误工损失，请求二审法院依法核定经济损失。
原审被告人柳某上诉提出原判认定附带民事诉讼原告人宋某甲、宋某甲、宋某甲致伤上诉人是正当防卫系认定事实不清，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出三被害人有重大过错，应依法减轻柳某的刑事和民事责任。
经审理查明，
一、故意伤害的事实
2003年，上诉人柳某的情人仇娟在深圳市X区打工，柳某得知老乡宋某甲（本案被害人）也在当地打工，便拜托宋某甲关照仇娟。之后，仇娟告知柳某，宋某甲不仅没有关照她，二人还为琐事产生了经济瓜葛。当年底，宋某甲回到汨罗，柳某为此事找到宋某甲，宋某甲便向柳某出具了一张3000元的借条。2009年6月份，宋某甲向柳某支付了1200元。后柳某多次向宋某甲讨要余款。2010年2月12日（农历12月29日）下午，柳某与刘某等人来到宋某甲家讨要余款，当时某某不在家，柳某便告知宋某丙母亲及哥哥宋某甲（本案被害人）来意。当晚11时某，柳某、刘某、戴某某等人在原审被告人黄某乙家闲聊时，宋某甲打电话给柳某要柳某其家解决纠纷。电话中，宋某丙口气比较激动，柳某便纠集原审被告人黄某乙及刘某、戴某某、钟某、吴某、田韬、“长聋子”（均在逃），携带钢管、砍刀，分乘两台车先后来到宋某甲家，看到宋某甲手举啤酒瓶和打火机，宋某甲（本案被害人）手举砍刀，宋某甲（本案被害人）手持匕首及宋某丙母亲、妻子一家人已站在门前的地坪上。柳某、刘某便空手下车，钟某、吴某、“长聋子”手拿砍刀背在身后。宋某甲看到柳某后，便一手举啤酒瓶，另一手揪住柳某的衣服，柳某便挥拳殴打宋某甲。见此情形，黄某乙、田韬即到戴某某的车上分别拿了铁棍和“管杀”，双方便相互进行揪扭和追打。不久，黄某乙被宋某丙匕首划伤，便由戴某开车和田韬一起先行离开现场到一诊所缝针。柳某、钟某、吴某、长聋子”等人仍在现场追打宋某甲一家人。在打斗中，宋某甲、宋某甲、柳某均受伤，当宋某丙母亲手举镰刀砍向柳某时，柳某抢过镰刀，向身旁的宋某甲头上猛砍数刀，将宋某甲砍伤在地。宋某甲见状便向柳某的头部扔啤酒瓶，啤酒瓶发生爆裂，将柳某的头面部炸伤，柳某等人便赶紧坐车逃离现场。当晚，宋某甲被家人送往长沙解放军第163医院进行治疗，柳某亦在当晚被家人送往该院进行治疗。经法医鉴定，宋某丙损伤属重伤，构成一处六级伤残和一处十级伤残；宋某丙损伤属轻伤；宋某丙损伤属轻微伤。柳某的损伤属轻伤。
另查明，上诉人宋某丙经济损失共计x元，其中包括医疗费x元、护理费5580元、误工工资x元、残疾赔偿金x元、营养费8176元、交通费为3000元、住院伙食补助费540元；上诉人宋某丙经济损失共计x元，其中包括医疗费6944元、护理费2157元、误工工资1624元、营养费700元、住院伙食补助费168元、交通费500元；上诉人宋某丙经济损失共计3022元，其中包括医疗费2129元、误工工资299元、营养费210元、住院伙食补助费84元、交通费300元。
又查明，在本案的审理过程中，原审被告人黄某乙向原审法院交纳赔偿款x元。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证实：
1、被害人的陈述。被害人宋某甲证明自己因仇娟的事与被告人柳某有过节，2009年6月份在东塘给了柳某1200元。2010年2月12日晚柳某来后动手打伤自己，并砍伤了宋某甲、宋某甲。被害人宋某甲证明被告人柳某当晚两次来他家，第二次来后，柳某等人将自己及宋某甲、宋某甲砍伤了。被害人宋某甲证明当晚11时某柳某等人坐两台车来他家，拿着钢管、砍刀，将自己及儿子宋某甲、宋某甲砍伤。
2、证人周某某的证言，证实案发当晚她一家人被打伤了，媳妇杨某打电话报警，柳某一伙才上车跑了。
3、辨认笔录。原审被告人黄某乙对同案人吴某、钟某、田韬的辨认；证人周某某对吴某的辨认；被害人宋某甲对上诉人柳某的辨认，指认是上诉人柳某打伤宋某甲和宋某甲；被害人宋某甲对上诉人柳某的辨认，指认柳某是砍伤自己的人。
4、湘阴县公安局司法鉴定中心公（阴）鉴（法）字(2010)X号、X号、X号、X号法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人宋某甲、宋某甲、宋某丙伤情损伤程度及后续医疗、评残建议以及上诉人柳某的伤情损伤程度。
5、岳阳市洞庭司法鉴定所(2010)临鉴字第X号司法鉴定意见书，证明被害人宋某甲伤残等级已构成一处六级伤残和一处十级伤残。
6、上诉人柳某供述：他们一伙人从拦河坝进入长坪村，宋某甲连续打了两个电话给他，说：你怎么还没有来你有体么（当地口语，指有气魄，有面子）我在屋里等你了！他听了宋某丙话很生气。当晚23时某，刘某把面的车直接开到了宋某甲家门口，他与刘某同时某车，当时某是空手下车的。钟某、吴某、长聋子就带刀背在背后站在靠宋某甲门口远点的地方。当时某某家里所有的灯都亮着。宋某甲拿把飞鹰砍刀，宋某甲拿个啤酒瓶(称瓶内有炸药)，宋某丙爸爸当时某上没有拿东西，后来钟某被刺伤才知道宋某丙爸爸藏了匕首在身上。双方争了几句后，戴某某的车才到，停在路边上了。黄某乙和田韬两个人空手拢来了，黄某乙看见宋某甲那方家人有人拿了刀和炸药，就讲：‘搞！’
黄某乙和田韬就返到车上去拿凶器，两边就拢了身。他就冲上去抱了宋某甲，吴某就同他上去搞宋某甲。钟某拿刀把宋某甲抵在墙上，后来又追到堂屋里。这时，他看到宋某丙爸爸拿把匕首刺了钟某的太阳穴一刀。他就连忙抱住宋某丙爸爸，宋某甲就用刀砍他，连砍他三刀，一刀砍在他的左额，一刀砍在他的左手臂，第三刀砍在他的背上，他被砍倒在地。
7、原审被告人黄某乙供述：他一下车，与田韬走到宋某甲家大门口，看见宋某甲一家人与他们这边的人在大门口对峙着。当时某坪里，看见宋某甲一家人手上拿了东西，宋某甲父某拿一把30厘米长的匕首，宋某甲兄弟俩一个拿把砍刀，另一个拿个酒瓶。柳某与宋某甲（后来才知道拿啤酒瓶的是宋某甲）面对面站得。宋某甲一只手拿酒瓶，另一只手搭在柳某的肩上，讲：“你不到我屋里来，我也要到你屋里去的！”宋某甲就拖柳某，柳某就用拳头打宋某丙头部。柳某与宋某甲一揪扭，双方的人就也动起了手。
8、同案人刘某供述：他将车直接开到宋某甲家的水泥坪里。柳某先下车，他走到宋某甲家门口。宋某甲及其妻子、父某、母亲、哥哥都站在其家堂屋门口。当时某某手中拿了一个啤酒瓶，其父某手中拿一把匕首站在门口，其哥哥手中拿了一把约一米长的大刀。柳某下车后，宋某甲走到柳某面前，用右手抓住柳某左肩的衣服说：“你今天不来找我，我也要到你家去把事情跟你搞妥”，然后双方打了起来。
9、户籍资料，证实了名三被害人、上诉人柳某及原审被告人黄某乙各自的身份情况。
10、前科材料，证实了原审被告人黄某乙的前科情况。
二、赌博的事实
原审判决认定上诉人柳某于2005年2月中旬与同案人戴某举（已判刑）、钟某亮（在逃）开设赌场，以“扳砣子”的方式聚集群众进行赌博活动，从中非法牟利合计x余元的事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人柳某与原审被告人黄某丁同他人故意伤害被害人宋某甲、宋某甲、宋某甲，致宋某甲重伤并一处六级伤残，致宋某甲轻伤，以及造成宋某甲轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人柳某以营利为目的伙同他人聚众赌博，其行为构成赌博罪。上诉人柳某与原审被告人黄某乙在共同故意伤害犯罪中，上诉人柳某挑起是非，激化矛盾，邀集人员，行凶伤人，在犯罪中起了主要作用，是主犯；原审被告人黄某乙在实施犯罪时某持凶器，起了帮助作用，可以认定为从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚，根据黄某乙的犯罪事实和情节，对其可适用减轻处罚。原审被告人黄某乙在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人柳某犯赌博罪是在《中华人民共和国刑法修正案（六）》之前的行为，适用从旧兼从轻原则。上诉人柳某一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人柳某及其辩护人提出，本案被害人一方存在过错，应当对上诉人柳某减轻处罚。经查，被害人宋某甲对本案的引起和矛盾的激化负有一定责任。原审法院已充分考虑了柳某在本案故意伤害犯罪中的地位、作用以及犯罪情节和损害后果，对其判处刑罚适当，要求对其减轻处罚没有法律依据。原审法院认为被害人一方在受到柳某一伙不法侵害时某取的阻挡措施未超过必要的限度，亦未给柳某一伙造成重大损害，符合正当防卫的构成要件，是正当防卫的意见，经查，本案案发前，宋某甲与柳某已有电话联系，宋某甲知道柳某会来其家滋事，宋某甲及其家人已经备有器械准备应对。当柳某、黄某乙等人到达宋某甲家地坪后，柳某与宋某甲发生言语冲突，进而动手揪扭，双方发生打斗，互有致伤。根据本案伤害发生的起因、时某、对象和具体实施行为来看，综上，被害人一方致伤柳某等人的行为依法不能认定为正当防卫。鉴于原审判决对上诉人柳某、原审被告人黄某乙的量刑适当，公诉机关抗诉提出原判对上诉人柳某量刑偏轻，对原审被告人黄某乙量刑畸轻的意见，本院不予采纳。宋某甲、宋某甲、宋某甲上诉提出要赔偿经营损失的意见，根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的有关规定，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，被害人因饭店经营可能发生的盈利损失，不在刑事附带民事诉讼赔偿范围之内。故对宋某甲、宋某甲、宋某丙上诉意见均不予采纳。根据本案的具体情况，宋某甲、宋某甲、宋某甲可承担其经济损失的20的责任，上诉人柳某和原审被告人黄某乙对宋某甲、宋某甲、宋某丙经济损失应当根据其在犯罪中的作用和地位承担相应的赔偿责任，并对宋某甲、宋某甲、宋某丙经济损失互负连带赔偿责任。原审被告人黄某乙在案件一审期间，已交付赔偿款x元。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四某、第三百零三条第一款、第十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第二十七条、第六十五条、第三十六条第一款、第六十九条和最高人民法院、最高人民检察院《关于赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）、（二）、（三）项以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条之规定，判决如下：
一、维持（2010）湘刑初字第X号刑事附带民事判决的第一项，即维持“被告人柳某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑五年六个月，罚金人民币二万元。”
二、维持（2010）湘刑初字第X号刑事附带民事判决的第二项，即维持“被告人黄某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月”
三、撤销（2010）湘刑初字第X号刑事附带民事判决的第三项，即撤销“刑事附带民事原告人宋某丙经济损失x元；刑事附带民事诉讼原告人宋某丙经济损失x元；刑事附带民事诉讼原告人宋某丙经济损失3022元，共计x元。由被告人柳某赔偿x元，由被告人黄某乙赔偿x元。并由二被告人对上述赔偿款相互承担连带责任。”
四、附带民事诉讼原告人宋某丙经济损失人民币x元，宋某丙经济损失人民币9674元，宋某丙经济损失人民币2418元，共计人民币x元，由上诉人柳某赔偿人民币x元，原审被告人黄某乙赔偿人民币x元。柳某、黄某乙对本院认定的上述附带民事诉讼原告人宋某甲、宋某甲、宋某丙经济损失承担连带赔偿责任。
本判决系终审判决。
审判长陈勇
审判员李思球
审判员汤洪清
二○一一年三月二十日
书记员蒋晶
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