上诉人（原审被告）河南明韬实业股份有限公司。住所地：郑州市X路X号。
法定代表人陈某，董事长。
委托代理人胡守纯，河南金通源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南省哈桑农林牧业有限公司。住所地：郑州市X村。
法定代表人于某，总经理。
委托代理人冯彦辉，河南经东律师事务所律师。
委托代理人王某生，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁某，男，汉族，1960年8月15日出某，住（略）。
上诉人河南明韬实业股份有限公司（以下简称明韬实业公司）因与被上诉人河南省哈桑农林牧业有限公司（以下简称哈桑农牧公司）、梁某民间借贷纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2009）金民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。明韬实业公司的委托代理人胡守纯，哈桑农牧公司的委托代理人冯彦辉、王某生，梁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年7月17日，哈桑农牧公司与梁某及明韬实业公司签订了一份《借款协议》，主要约定:“甲方梁某，乙方哈桑农牧公司，丙方明韬实业公司。甲方因临时资金需要向乙方借款，经协商达成如下协议：(一)甲方向乙方借款人民币100万元整，期限两个月，从2008年7月17日至2008年9月16日（乙方如需用款提前通知甲方，甲方可随时归还），逾期不还违约金按日2‰计算。(二)明韬实业公司愿为该笔借款提供连带保证责任。(三)本协议一式三份，三方各一份”。该协议落款处载明：甲方（签名）梁某，乙方加盖有哈桑农牧公司公章，保证方张高潮，张高潮的签名下方加盖有明韬实业公司的公章。同日梁某给哈桑农牧公司出某《收到条》一份，内容载明：“今收到河南省哈桑农林牧业有限公司人民币100万元整（该款由河南懿达园林建设工程有限公司转至河南思奇科技投资有限公司），本收条代替借款100万元借据”。后因还款的清偿问题，双方协商无果，引起诉讼。在本案审理中，明韬实业公司称，哈桑农牧公司未在主债权履行期限届满之日起6个月内的保证期间内要求保证人承当保证责任，故保证责任免除。哈桑农牧公司提交证人证言两份，证人并未出某作证，证明已在主债权履行期限届满之日起6个月的保证期间内要求了保证人承担保证责任。
原审法院认为：双方在签订的《借款协议》中约定了梁某因临时资金需要向哈桑农牧公司借款的数额、借款期限及逾期还款的违约责任，明韬实业公司愿为该笔借款提供连带保证责任，证明哈桑农牧公司与梁某系民间借贷关系，双方债权债务关系明确，梁某应将该借款100万元偿还给哈桑农牧公司。哈桑农牧公司要求的违约金46万元，符合双方的约定，该诉请本院予以支持。梁某出某《收到条》上虽载明该款是由河南懿达园林建设工程有限公司转至河南思奇科技投资有限公司，但出某该收条的主体是梁某，且在该收条上同样注明了“本收条代替借款100万借据”，故并不能证明该款为企业之间的借款，对梁某的该辩称意见，本院不予采信。梁某称借款时自己是河南思奇科技投资有限公司的融资部经理，并未提供证据证明，不能证明系职务行为，该意见本院亦不予采信。明韬实业公司在《借款协议》中明确表示愿为梁某借哈桑农牧公司的该笔款项提供连带保证责任，故明韬实业公司应对该笔借款承担连带保证责任。哈桑农牧公司向本院提供了证人证言，欲证明在主债权履行期届满之日起6个月的保证期间内要求保证人承担保证责任，证人虽系其公司员工，有利害关系，但主张债权的是其员工是符合常理的。证人称向明韬实业公司的执行董事张高潮主张权利，虽无证据证明张高潮系该公司的执行董事，但依据三方签订的《借款协议》，协议主体共约定为三方，其中第三条约定明韬实业公司是保证人，并承担连带责任，而在该协议保证方落款处，由张高潮签字并由其公司盖章，证明保证人只有一个主体即明韬实业公司，足以认定张高潮系明韬实业公司订立该协议的经办人，且梁某对该事实也予以认可，故哈桑农牧公司提供的证据确已证明在主债权履行期届满之日起6个月的保证期间内要求明韬实业公司承担保证责任，故该公司的保证责任不能免除。明韬实业公司的该辩称意见，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条,《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第二十六条第一款之规定，判决：(一)被告梁某于某判决生效之日起十日内偿还原告河南省哈桑农林牧业有限公司借款100万元，并支付违约金46万元。(二)被告河南明韬实业股份有限公司对被告梁某的上述支付义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，保全费5000元，由被告梁某、河南明韬实业股份有限公司负担。
明韬实业公司不服原审判决，向本院上诉称：(一)原审判决明韬实业公司为“他人”的借款承担连带担保责任，无事实、法律根据，依法应予改判。(1)梁某给哈桑农牧公司出某《收到条》证明：①哈桑农牧公司并没有实际借出某款项，而梁某也并没有实际借入该款项；②实际借出某项的是河南懿达园林建设工程有限公司，实际借入款项的是河南思奇科技投资有限公司；③梁某是为他人的借款出某借据。综上所述，明韬实业公司不应当承担连带担保责任。理由是：第一，梁某愿意为他人的借款出某借据并承担还款责任是梁某的自由，明韬实业公司无权干涉。但明韬实业公司并没有为他人的借款出某担保，更没有承诺为梁某“为他人的借款出某借条”的行为承担担保责任。因此，让明韬实业公司承担担保责任无事实、法律根据。第二，梁某和哈桑农牧公司在签订协议时故意隐瞒其准备将《借款协议》约定的款项实际借给河南思奇科技投资有限公司的事实，其双方骗取明韬实业公司提供保证，属主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的情形。根据《担保法》第三十条规定，明韬实业公司依法不承担民事责任。原审判决明韬实业公司为他人的借款承担担保责任事实不清。(二)原审判决把哈桑农牧公司员工的证言单独作为认定案件事实的依据违反法律规定。哈桑农牧公司主张其“在主债权履行期届满之日起六个月的保证期间内要求明韬实业公司承担保证责任”的唯一证据是该公司员工的证言，明显属于某一方当事人有利害关系的证人出某证言。根据《最高人民法院关于某事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，本案证人的证言不能单独作为认定事实的依据。(三)原审漏列当事人，程序违法。因哈桑农牧公司与梁某的借款名为个人借贷实为企业间借贷，实际借款人为河南思奇科技投资有限公司，该公司系本案必须共同参加诉讼的当事人，因此在原审中明韬实业公司依法申请并递交了书面申请，请求原审依法将河南思奇科技投资有限公司追加为本案的第三人参加诉讼，但原审对明韬实业公司的申请不予支持，违反法定程序。(四)原审判决违约金过高。依据《最高人民法院关于某用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，即当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于某成的损失”。本案借款到期未还造成的损失是借款到期后2008年9月17日至2009年5月17日期间的利息，按照中国人民银行规定的同期借款利率一年期利率为5.31%（年利率），加上30%，这期间的违约金应为x元，而按原约定计算出某利息明显过高。综上所述，本案属“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”情形，明韬实业公司作为保证人依法不承担民事责任。原审判决明韬实业公司为他人（案外人）的借款承担担保责任无事实、法律根据。原审判决以哈桑农牧公司员工的证言“单独作为认定案件事实的依据”违反法律规定。而哈桑农牧公司未在主债务履行期届满之日起六个月内要求明韬实业公司承担保证责任，明韬实业公司已经“免除保证责任”。请求二审撤销原审判决第二项或裁定发回重审。哈桑农牧公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。(一)双方签订的《借款协议》已经实际履行，明韬实业公司认为哈桑农牧公司并未实际借出某项、梁某也未实际借入款项与原审已查明的事实不符。首先，梁某始终认可100万元借款已经实际履行的事实；其次，梁某出某收款条的事实本身以及收款条所载明的内容，也足以说明该笔借款确实已经发放，否则梁某作为债务的最终承担者，是绝对不会出某借据的；第三，根据《合同法》的规定，合同约定的债务，既可以由债务人指定的第三人代表债务人向债权人履行，也可以向由债权人指定的第三人代表债权人接受履行，但这种特定的履行方式，并不因此改变既存的合同关系。(二)明韬实业公司称哈桑农牧公司与梁某双方串通骗取其提供保证，缺乏事实依据。明韬实业公司上诉称哈桑农牧公司与梁某串通骗取其提供保证，其主要理由是梁某在与哈桑农牧公司签订协议时，故意隐瞒其准备将款项实际借给河南思奇科技投资有限公司的情况。哈桑农牧公司认为明韬实业公司的该项理由不成立，因为在2008年7月17日三方签订的《借款协议》中并未对借款用途作出某何约定和限制，也就是说无论梁某如何使用借款，均不违背保证人的意志，也均不影响其承担保证责任。再者，哈桑农牧公司也仅仅是根据梁某的要求将借款支付给河南思奇科技投资有限公司，至于某某与该公司是什么样的法律关系，哈桑农牧公司并不清楚，也与哈桑农牧公司无关。(三)明韬实业公司上诉称原审判决把哈桑农牧公司员工的证言单独作为认定案件事实的依据违反法律规定，不符合本案事实情况。原审认定哈桑农牧公司在保证期间内向明韬实业公司主张过权利是正确的。原审判决认定哈桑农牧公司在保证期间内向明韬实业公司主张过权利，不仅仅是依据哈桑农牧公司两名员工出某作证时所进行的详尽陈某，更重要的是主债务人梁某在庭审中也明确地陈某了哈桑农牧公司曾在保证期间内多次向明韬实业公司主张权利的事实（见原审卷宗P51页）。我们知道，在借款担保法律关系中，一般而言，借款方与担保人的关系较之于某款方更为亲密，尤其是在借款逾期未还的情况下更是如此。原审判决全面考量关于某证期间方面的证据，根据优势证据原则，认定哈桑农牧公司在保证期间内向明韬实业公司主张过权利，有利于某护债权人的利益，符合《合同法》、《担保法》等法律关于某护债权人合法权益的立法精神。(四)原审程序合法。明韬实业公司认为河南思奇科技投资有限公司是本案必须共同参加诉讼的当事人，缺乏事实和法律依据。根据前述第一项答辩意见，本案借款协议的履行涉及到债务人指定第三人向债权人履行和债权人指定向第三人履行的情况，根据《合同法》的规定，这并不会改变借款合同法律关系的相对性，无论是代为履行的第三人，或者是根据债权人指定而接受履行的第三人，都并不因此成为借款合同法律关系的当事人。原审判决仅仅把握合同的相对性原则，不予追加河南思奇科技投资有限公司参加诉讼是完全正确的。(五)关于某约金标准是否过高问题。明韬实业公司上诉称原审判决违约金标准过分高于某国人民银行同期贷款利率，根据《合同法》解释的精神，应当予以适当调整。哈桑农牧公司认为其主张不成立，因为根据《合同法》解释精神，考量违约金是否过高的参照系，是守约方所遭受的实际损失，而不总是中国人民银行同期贷款利率标准。由于某款人的根本违约行为，离出某之日已近三年之久，哈桑农牧公司因资金匮乏，经营严重困难，已濒临破产边缘。与哈桑农牧公司的经济损失相比较，合同约定的违约金标准怎能算过高呢综上所述，明韬实业公司的上诉理由不成立。请求二审维持原判。梁某同意明韬实业公司所称违约金过高的意见。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：梁某、哈桑农牧公司、明韬实业公司所签订的《借款协议》，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，受法律保护。梁某所借哈桑农牧公司的款项，有其出某收条在案为证，本院对借款事实予以确认。收条载明“该款由河南懿达园林建设工程有限公司转至河南思奇科技投资有限公司”的支付形式不影响认定梁某系借款人的事实。明韬实业公司在《借款协议》中明确表示愿为梁某的借款提供连带保证责任，本院对其应负的连带责任予以确认。哈桑农牧公司提供的证人证言及梁某在原审的陈某，足以证明其在保证期间内已经向明韬实业公司主张了权利。综上所述，明韬实业公司上诉称本案借款事实未发生及保证期间已届满的理由不成立，本院不予支持。明韬实业公司上诉称双方约定的违约金数额过高的理由成立，本院认为将违约金数额调整为不超过本金的30%为宜。明韬实业公司上诉违约金过高的理由成立，本院予以支持。原判决对违约金的处理失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第二百二十九条之规定，判决如下：
一、撤销郑州市X区人民法院（2009）金民一初字第X号民事判决。
二、梁某于某判决生效后十日内返还河南省哈桑农林牧业有限公司借款100万元及违约金30万元。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、河南明韬实业股份有限公司对梁某的债务承担连带清偿责任。
一二审诉讼费共计x元（含保全费5000元），梁某负担x元，河南省哈桑农林牧业有限公司负担7000元，河南明韬实业股份有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长岳修文
审判员崔凤茹
审判员刘富江
二○一一年五月二十日
代理书记员李江华
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