湖南省长沙市中级人民法院
刑事裁定书
（2011）长中刑一终字第X号
原公诉机关长沙市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔某（绰号“X”），男，xxxx年x月xx日出生。2000年12月因犯抢劫罪被长沙市X区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；2007年8月因犯贩卖毒品罪被长沙市X区人民法院判处拘役五个月；2009年7月14日因犯贩卖毒品罪被长沙市X区人民法院判处有期徒刑一年，2009年8月11日刑满释放。因本案于2011年1月15日被刑事拘留，2011年1月28日被逮捕。现羁押于某沙市第二看守所。
辩护人杨某乙，湖南云天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹某（绰号“X”），男，xxxx年x月x日出生。因本案于2011年1月15日被刑事拘留，2011年1月28日被逮捕。现羁押于某沙市第二看守所。
辩护人李某，湖南潇平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡某（绰号“X”），男，xxxx年x月xx日出生。因本案于2011年1月15日被刑事拘留，2011年1月28日被逮捕。现羁押于某沙市第二看守所。
长沙市X区人民法院审理长沙市X区人民检察院指控原审被告人孔某、曹某、胡某犯贩卖毒品罪一案，于某0一一年五月三十一日作出（2011）雨刑初字第X号刑事判决。原审被告人孔某、曹某、胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
长沙市X区人民法院认定，被告人孔某、曹某、胡某均系吸毒人员。三被告人分别购得毒品后，除自己吸食外，还贩卖给他人。其中被告人孔某2010年12月至2011年1月期间3次贩卖毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）共计1.64克，准备贩卖毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）8.8克时被抓获，另查获毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）11.587克，合计毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）22.027克；被告人曹某2011年1月14日参与贩卖毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）8.8克时被抓获，另查获毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）17.831克及氯胺酮（“K粉”）38.103克；被告人胡某2010年9月至2011年1月期间3次贩卖毒品氯胺酮（“K粉”）共计3克，被抓获时查获氯胺酮（“K粉”）108.108克。
原审法院认为，被告人孔某贩卖毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）10克以上不满50克；被告人曹某贩卖甲基苯丙胺（“冰毒”）10克以上不满50克及其他少量毒品；被告人胡某多次贩卖其他少量毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人孔某、曹某在共同贩卖毒品给吸毒人员“曾别”的犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚。被告人孔某因贩卖毒品罪被判刑后又犯贩卖毒品罪，应当从重处罚。被告人胡某案发后自愿认罪，可以从轻处罚。三被告人均属以贩养吸，其被查获的毒品依法均应认定为贩卖毒品的数量，但可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款第三百五十七条，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十四条之规定，判决：被告人孔某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，附加剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；被告人曹某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元；被告人胡某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
上诉人孔某上诉提出：1、其与曹某之间不构成共同犯罪；2、上诉人孔某没有向“曾别”贩卖毒品，收缴的部分毒品不应计算为贩卖毒品数量；3、部分贩毒行为系未遂。
上诉人曹某上诉提出，认定其贩卖毒品的定性不准。
上诉人胡某上诉提出原判量刑过重，请求予以改判。
经审理查明：上诉人孔某、曹某、胡某均系吸毒人员。三上诉人分别购得毒品后，除自己吸食外，还贩卖给他人。其中上诉人孔某2010年12月至2011年1月期间3次贩卖毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）共计1.64克，另查获毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）20.387克，合计毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）22.027克；上诉人曹某2011年1月14日参与贩卖毒品甲基苯丙胺8.8克，另查获毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）17.831克及氯胺酮（“K粉”）38.103克；上诉人胡某2010年9月至2011年1月期间3次贩卖毒品氯胺酮（“K粉”）共计3克，被抓获时查获氯胺酮（“K粉”）108.108克。具体犯罪事实如下：
1、2010年12月的一天0时许，上诉人孔某窜至长沙市X区X路魅力四射酒吧门口贩卖0.7克毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）给上诉人胡某，得赃款人民币400元。
2、2010年12月31日，上诉人孔某窜至长沙市X区左家塘通程万惠商城旁的马路边贩卖0.3克毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）以及0.32克药丸（“麻古”）给上诉人胡某，得赃款人民币360元。
3、2011年1月14日21时许，上诉人孔某窜至长沙市X区X路瑞宁花园小区X路边贩卖0.32克毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）给上诉人胡某，得赃款人民币200元。
4、2011年1月14日21时许，上诉人孔某来到上诉人曹某的租住地长沙市X区X路瑞宁花园小区X栋X单元X房，并在此向胡某贩卖毒品。上诉人孔某向上诉人曹某借100粒“麻古”（8.8克药丸）准备贩卖给吸毒人员“曾别”，上诉人曹某明知上诉人孔某系贩毒人员，且正在贩毒，仍向上诉人孔某提供了100粒麻古用于某卖，后被公安机关在该房间内抓获。
5、2010年9月的一天，上诉人胡某在长沙市X区新开铺菜市X路边贩卖1克氯胺酮（“K粉”）给吸毒人员于某（另案处理），得赃款人民币100元。
6、2010年12月中旬的一天，上诉人胡某在长沙市X区新开铺菜市X路边贩卖1克氯胺酮（“K粉”）给于某，得赃款人民币100元。
7、2011年1月14日21时许，上诉人胡某在长沙市X区长沙理工大学门口的马路边贩卖1克氯胺酮（“K粉”）给“谢某”（另案处理），得赃款人民币100元，公安机关接到群众举报，在瑞宁花园小区对面将其抓获。
证明上述事实的证据：
1、报案材料与抓获经过材料，证明2011年1月14日晚公安机关接到群众报警称有人在长沙市X区X路瑞宁花园小区附近贩卖毒品，随即在瑞宁花园小区X路上将胡某抓获，随后于某日凌晨在瑞宁花园小区X栋X单元X房内将孔某、曹某抓获。公安机关根据现场搜出的毒品和侦查取得的其他证据确定了三人上述贩卖毒品的事实。
2、在抓获上诉人孔某、曹某、胡某时的照片、提取笔录与扣押物品清单，证明：2011年1月15日晚孔某被抓获后，公安机关从孔某处提取并扣押分别装在一蓝色塑料袋与一白色玻璃瓶内的标“WY”字样红色药丸118粒、白色晶体1包以及现金人民币1万元；2011年1月15日晚曹某被抓获后，公安机关从曹某处提取并扣押红色药丸150多粒、白色晶体物10小包、白色粉末1大包、白色粉末1小包，另有一白色塑料盒内有数包白色、淡黄色粉末以及塑料瓶带吸管2支、电子秤2台、锡纸1卷等物品；2011年1月15日晚胡某被抓获后，公安机关从胡某处提取并扣押白色晶状物3小包、白色粉状物4包以及现金人民币2万元。
3、长沙市公安局刑事科学技术研究所出具的（长）公（刑）鉴（理化）字[2011]X号《理化检验鉴定书》，证明孔某所持有的标“WY”字样红色药丸及白色晶体总净重20.387克检出甲基苯丙胺。
4、长沙市公安局刑事科学技术研究所出具的（长）公（刑）鉴（理化）字[2011]X号《理化检验鉴定书》，证明曹某所持有的白色晶体（7包，净重2.97克）、黄色晶体（2包，净重0.872克）、红色粉末（1包，净重2.97克）、红色药丸（151粒，净重13.06克）及标“N”字样褐色药丸（9粒，净重0.737克）总净重17.831克中检出甲基苯丙胺，白色晶体粉末（2包，净重22.305克）及黄色粉末（1包，净重15.798克）总净重38.103克中检出氯胺酮。
5、长沙市公安局刑事科学技术研究所出具的（长）公（刑）鉴（理化）字[2011]X号《理化检验鉴定书》,证明胡某所持有的白色晶体粉末4包净重108.108克中检出氯胺酮。
6、在抓获证人于某时的扣押物品清单，证明了胡某贩卖毒品给于某。
7、长沙市公安局刑事科学技术研究所出具的（长）公（刑）鉴（理化）字[2011]X号《理化检验鉴定书》，证明于某所持有的白色晶体1包（净重0.32克）中检出甲基苯丙胺。
8、证人于某、陈某证言,证明：于某多次从胡某处购买毒品的事实；曹某在证人陈某瑞宁花园小区X栋X单元X房租住。
9、上诉人孔某的供述，证明孔某多次贩卖毒品给胡某、于某的事实。
10、上诉人曹某的供述,证明：（1）曹某与孔某一起在租住屋内吸食毒品的事实；（2）在此期间有人找孔某购买毒品的事实；（3）曹某借100粒麻古给上诉人孔某的事实。
11、上诉人胡某的供述,证明其多次从孔某处购买毒品的事实。
12、辨认笔录，证明：孔某经辨认后指认胡某系向其购买毒品的人；曹某经辨认后指认孔某在其房间内分装毒品后出售给他人；胡某经辨认后指认孔某为购买毒品的上线“某某”。
13、长沙市公安局雨花分局禁毒大队《尿样毒品成分检测报告》，证明孔某、曹某、胡某、于某均系吸毒人员的事实。
14、上诉人孔某、曹某、胡某三人的身份、现实表现材料，证明三人的年龄、住所等基本信息，以及曹某、胡某案发前无犯罪记录。
15、长沙市X区人民法院（2009）芙刑x字第xx号《刑事判决书》与长沙市第一看守所长一看字（xx）xxx号《刑满释放证明书》，证明孔某有前科的事实。
本院认为，上诉人孔某、胡某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品；上诉人曹某在明知上诉人孔某贩卖毒品，仍然提供毒品给上诉人孔某用于某卖，其行为均已经构成贩卖毒品罪。且上诉人孔某、曹某贩卖毒品数量较大，上诉人胡某多次贩卖毒品，情节严重。上诉人曹某提供毒品给孔某用于某卖，系共同犯罪，两上诉人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。上诉人孔某因贩卖毒品罪被判刑后又犯贩卖毒品罪，应当从重处罚。针对上诉人孔某的上诉理由“其与曹某之间不构成共同犯罪”，经查，上诉人曹某提供毒品，上诉人孔某联系买家，两人的行为系共同犯罪；针对其上诉理由“上诉人孔某没有向“曾别”贩卖毒品，收缴的部分毒品不应计算为贩卖毒品数量；部分贩毒行为系未遂”，本院认为，上诉人孔某以贩养吸，其收缴的毒品应计入贩卖数量，毒品是否贩卖给曾别，不影响其贩卖毒品数量的认定。毒品虽被收缴，但不符合贩卖毒品未遂的法律规定。针对上诉人曹某的上诉理由，经查，上诉人曹某明知上诉人孔某贩卖毒品而向其提供毒品，其行为已经构成贩卖毒品罪。针对上诉人胡某的上诉理由，经查，上诉人胡某多次贩卖毒品，情节严重，原审法院依据其贩卖毒品的犯罪事实、犯罪情节对其课以刑罚，量刑适当。故对上诉人孔某、曹某、胡某的上诉理由本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长周立文
审判员熊斌
代理审判员±牎t
二0一一年八月二十六日
书记员范旦雯
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