上海市高级人民法院
民事判决书
(2004)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审原告)吴某某。
委托代理人孙正杰，上海凯正律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海市机电局技术监督所科技服务部，住所地上海市闸北区X路X号。
法定代表人王某某，主任。
委托代理人况某。
被上诉人(原审被告)于某。
委托代理人况某。
上诉人吴某某因技术委托开发合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2003)沪二中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人吴某某及其委托代理人孙正杰，被上诉人于某及被上诉人于某与被上诉人上海市机电局技术监督所科技服务部(以下简称科技服务部)的共同委托代理人况某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：吴某某(乙方)与于某(甲方)于2002年1月13日签订《关于某决宝钢X射线源高压发生装置备件国产化协议》(以下简称《协议》)。《协议》前序部分载明：科技服务部承接了宝钢X光源发生装置国产化项目，现需要把高压发生装置部分国产化，甲方特聘请乙方参与此攻关项目。关于某方的权利义务，《协议》约定：1、双方为合作关系，乙方必须在2002年1月底前完成X光源发生装置国产化设计，2002年4月中旬完成X光源发生装置国产化制造(该装置必须符合DMC标准，并且可以做到互换)。2、甲方付乙方设计费用2万元，加工制造费用每套1万元，计10套10万元，另外，试制样品费用1万元。3、《协议》签订之后先付4万元，样品预检通过后再付4万元，宝钢通过后付清余款5万元。4、《协议》从2001年12月25日开始，第一台样品完成时间为2002年4月。样品为（略）高压发生装置备件5套，50KV高压发生装置备件5套。全部完成后必需技术交底包括图纸移交等。吴某某及于某均在《协议》上签名。吴某某向于某交付的一台样品于2002年7月送交宝钢计量室进行测试，但最终因电流电压浮动过大而未通过测试。2002年年底科技服务部送交宝钢计量室的第二台样品通过了测试。《协议》签订后，于某共向吴某某支付款项人民币6万元。
原审法院认为：从《协议》约定的权利义务内容分析，吴某某承担的是完成X光源发生装置国产化的设计及制造的义务，于某承担的是付款的义务。《协议》内容未能体现双方共同研究开发、共享成果、共担风险的合作开发关系，而是显示出双方存在委托与被委托的关系。因此，《协议》的性质应为技术委托开发合同。吴某某认为其与于某之间存在合作开发关系，即吴某某负责设计工作并提供技术服务，于某负责制造产品，但吴某某就此未递交相应的证据加以佐证，故其上述观点，不予采纳。
《协议》约定吴某某应当在2002年1月完成X光源发生装置国产化设计，2002年4月中旬完成X光源发生装置国产化制造，并且进行技术交底。同时，《协议》约定，在协议签订之后于某先向吴某某支付人民币4万元，样品预检通过后再付人民币4万元，宝钢通过后付清余款人民币5万元。吴某某与于某对《协议》约定的第一笔人民币4万元的款项已履行的事实均无异议，但双方对样品是否通过预检有分歧。吴某某对样品已通过预检的主张负有举证责任。但吴某某递交的证据尚不能证明《测试报告》所反映的测试就是双方约定的预检，而且《测试报告》所记载的内容也无结论性意见，无法体现测试是否通过。吴某某也未递交于某向其支付人民币2万元的凭证，无法印证其所主张的于某因样品通过预检而向吴某某支付部分款项的事实。因此吴某某的上述主张不能成立。吴某某与于某对送交宝钢计量室的第一台样品未通过检测的事实均无异议，但吴某某认为此后其帮助于某完成了第二台样品，该样品通过了检测，对此吴某某亦负有举证责任，而吴某某未递交证据予以证明，故其主张不能成立。综上，因吴某某未递交充分的证据证明其已全部履行《协议》约定的义务，故其要求于某支付人民币7万元的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。鉴于某述因素，吴某某要求科技服务部共同承担支付人民币7万元的诉讼请求亦不能成立。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第三百三十一条、第三百三十二条、第三百三十五条之规定，判决：对吴某某的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币2，610元由吴某某负担。
吴某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或者查清事实后改判。上诉人吴某某上诉的主要理由是：第一，原审判决对合同性质认定错误。本案合同的性质应当属于某作开发合同，而不应当属于某托开发合同。《协议》第一条第一句就写明“双方为合作关系”，《协议》的首部，双方约定“甲方特聘请乙方参与此攻关项目”。委托开发合同的委托人除应当按照约定支付报酬外，还应当按照约定支付研究开发经费，而《协议》中并无关于某究开发经费的约定。委托开发合同的委托人应当按照约定接受研究开发成果，研究开发人应当交付研究开发成果，而《协议》中并无关于某受和交付研究开发成果的约定。第二，原审判决未查明样品测试的通过情况。《协议》约定“协议签订之后先付4万元，样品预检通过后，再付4万元，宝钢通过后，付清余款5万元。”根据该约定，样品的测试应当有两次，即第一次为不是由宝钢进行的预检测试；第二次为由宝钢进行的，但不属于某检的正式测试。为证明“样品预检通过”，上诉人已经提供了《测试报告》，被上诉人并未提供任何相反证据。由于某检通过在前，宝钢通过在后，故不管“宝钢通过”与否，仅凭“送交宝钢”这一事实，就足以证明样品预检已经通过。第三，原审判决未查明被上诉人第二次付款的情况。上诉人吴某某认为，第二次付款人民币2万元是在样品预检通过后支付的，当时科技服务部以经费紧张为由，未按约定支付人民币4万元，而仅向其支付了人民币2万元。在吴某某向被上诉人出具的收款收条上写明了收款的原因与日期。在一审证据交换时，被上诉人承认有收条，且表示回去寻找。可是在一审庭审时，被上诉人却以“找不到”为由，拒不提供该收条。根据最高人民法院《关于某事诉讼证据的若干规定》规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于某据持有人，可以推定该主张成立。”因被上诉人拒不提供收条，应对其作出不利的判决，但原审判决却对上诉人作出了不利的判决。根据《协议》的约定，被上诉人在支付了第一笔款项人民币4万元以后，如果再次付款，其付款的原因就只能是为了样品的预检通过。第四，原审判决未查明被宝钢通过的第二台样品中有没有上诉人的劳动成果。作为法院应当查明第二台样品是怎样研究开发出来的，其中有没有上诉人的劳动成果，并应当要求被上诉人提供证据以证明样品是靠被上诉人自己研究开发出来的。
被上诉人科技服务部辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案《协议》与科技服务部无关。被上诉人科技服务部请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人于某辩称，系争《协议》是委托开发合同而非合作开发合同。《协议》项下总额为人民币13万元，包括研发费(即“设计费用”)人民币2万元、样品试制费人民币1万元及10套产品的价款(即“加工制造费用”)人民币10万元。吴某某未能就其按约向于某交付全部10套设备、其设计制造的样品是否符合合同约定的标准向法院举证加以证明，故吴某某的诉讼请求应被认定为缺乏事实与法律依据。被上诉人于某请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人吴某某向本院提供了“客户流水查询－－资金流水表”一份。该份证据材料要证明吴某某于2002年9月1日将收到的2万元支票加入到了其股票帐户中。经质证，被上诉人科技服务部认为该份证据材料不属于某案二审新的证据，不予质证。被上诉人于某同意科技服务部的质证意见，且认为无法确认该份证据材料与本案的关联性。
本院认为，“客户流水查询－－资金流水”表在本案一审庭审结束前早已存在，上诉人吴某某能够在一审庭审结束前向法院提供而没有提供，该份证据材料不属于某案二审新的证据，且仅根据“客户流水查询－－资金流水”表的记载，也无法确认其中记载的2万元支票是否与本案有关联性，故对该份证据材料不予采纳。
二审中，被上诉人科技服务部及被上诉人于某均未向本院提供证据材料。
经审理查明，原审判决认定的事实基本属实。另查明，在二审中，吴某某与于某均确认，系争《协议》的标的是X射线源高压发生装置，《协议》第1条中“必须在2002年1月底前完成X光源发生装置国产化设计，2002年4月中旬完成X光源发生装置国产化制造”是指必须在2002年1月底前完成X射线源高压发生装置国产化设计，2002年4月中旬完成X射线源高压发生装置国产化制造。于某明确承认在吴某某向一审法院提交的《测试报告》上测试人员一栏署名的杨继仁，为其工作组的成员。《测试报告》上测试结果分析一栏记载：第一，灯丝变压器已经与进口的灯丝变压器测试结果相近，其电气性能已经符合使用要求。第二，高压发生器阴极部分及阴极部分测试结果对称，输出方波波形没有尖峰且重复性、稳定性及线性度都比较好，测试结果说明其电气性能已经符合使用要求。第三，高压发生器的外形不够光洁、美观。环氧浇铸工艺须进一步改进。第四，建议将该样品用于某场运行，以便发现问题并作进一步的改进与提高。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第三百三十五条规定，合作开发合同的当事人应当按照约定进行投资，包括以技术进行投资；分工参与研究开发工作；协作配合研究开发工作。技术合作开发要求合同的当事人对技术成果的完成在技术上均要作出创造性的贡献。技术开发合同是合作开发合同还是委托开发合同，应当根据合同约定的权利义务关系确定。根据《协议》的约定，是由吴某某而非吴某某与于某共同完成X射线源高压发生装置国产化设计与国产化制造，于某对于某案技术成果的完成在技术上并无创造性的贡献，无论于某是否需要提供设备与材料，根据《协议》的约定，是吴某某受于某委托单独完成X射线源高压发生装置的国产化设计与国产化制造，而非由吴某某与于某共同完成X射线源高压发生装置的国产化设计与国产化制造，故《协议》是委托开发合同，而非合作开发合同。虽然《协议》中没有关于某受和交付研究开发成果的约定，但不能据此认为该《协议》是合作开发合同。研究开发成果的接受与交付，合同当事人之间可以协商，协商不成的，按照合同法的相关规定予以确定。如果将《协议》中约定的设计费用、加工制造费用及试制样品费用认定是《协议》约定的委托人应支付给开发人的报酬，《协议》便未对研究开发经费作出约定。但即便如此，也并不影响《协议》为委托开发合同的性质。对于某究开发经费，合同的当事人未作约定的，当事人之间亦可以协商，协商不成的，亦按照合同法的相关规定予以确定。上诉人吴某某关于某审判决对合同性质认定错误的上诉理由不能成立。
由于某继仁是于某工作组的成员，故有理由认为杨继仁是受于某的委托测试了吴某某提供的样品。鉴于某某某受委托开发的只是X射线源高压发生装置，吴某某向于某交付了一台样品，根据《测试报告》上测试结果分析的记载，可以认定吴某某提供的一台X射线源高压发生装置样品已经通过了《协议》约定的预检。但并不能仅根据吴某某提供的样品通过了预检，就支持其诉讼请求。根据《协议》的约定，吴某某需要履行的义务是设计X射线源高压发生装置，加工制造10套X射线源高压发生装置样品；吴某某享有的权利是收取2万元设计费，1万元样品试制费和每套1万元共10套样品总计10万元的加工制造费。因此，《协议》第3条约定“《协议》签订之后先付4万元，样品预检通过后再付4万元，宝钢通过后付清余款5万元”应理解为《协议》签订之后先付人民币4万元，10台样品预检通过后再付人民币4万元，10台样品宝钢通过后付清余款5万元。由于某有证据只能证明吴某某完成了样品的设计任务、试制了并同时作为加工制造了一台样品，且该台样品只是通过了预检而没有达到宝钢通过的要求，吴某某没有提供证据证明其向于某交付了《协议》约定的符合《协议》要求的另外9台样品，在于某已经向吴某某支付了人民币6万元的情况某，吴某某要求于某支付余下的人民币7万元没有事实与法律依据。吴某某以原审判决未查明样品测试的通过情况某由，要求支持其上诉请求的主张不能成立。
应当是10台样品预检通过后吴某某才能要求于某支付人民币4万元，吴某某认为其提交的样品已经通过预检，应当收取《协议》约定的人民币4万元，也即吴某某认为其已提交了10台通过预检的样品。吴某某已经收到了第二次付款人民币2万元，于某与吴某某均无异议，于某在一审中也承认有支付该款项的收条，但已无法找到。一方面，于某或者科技服务部确有可能已丢失该收条，并非无正当理由拒不提供；另一方面，根据本案认定的事实，吴某某交付于某的一台样品已经通过了预检，但并非有10台样品通过了预检。因此，本案并无充分的理由可以根据《关于某事诉讼证据的若干规定》的相应规定，推定吴某某的主张能够成立。吴某某关于某审判决未查明被上诉人第二次付款情况某上诉理由不能成立。
民事诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。吴某某主张被宝钢通过的第二台样品中有吴某某的劳动成果，该主张应由吴某某举证证明，如果吴某某不能提供相应的证据，就要承担相应的不利后果。被宝钢通过的第二台样品中有没有吴某某的劳动成果也不属于某院依据职权主动调查的范围。吴某某关于某审判决未查明被宝钢通过的第二台样品中有没有上诉人劳动成果的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人吴某某的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2，610元，由上诉人吴某某负担。
本判决为终审判决。
审判长朱丹
审判员于某龙
审判员张晓都
二OO五年二月五日
书记员刘洁华
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