原公诉机关涟源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某，女，X年X月X日出生，汉族，涟源市人，初中文化，农民，户口所在地涟源市X村，常住（略）。因涉嫌非法经营犯罪，于2008年7月2日被涟源市公安局上网追逃，2010年12月8日被深圳市X区警方抓获，同月15日在被涟源市警方押解途中逃离。2011年2月18日被涟源市公安局抓捕归案并刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现押涟源市看守所。
辩护人梁某某，湖南宇能律师事务所律师。
涟源市人民法院审理涟源市人民检察院起诉指控被告人廖某犯非法经营罪、脱逃罪一案，于2011年8月4日作出（2011）涟刑初字第X号刑事判决，被告人廖某不服，提出上诉。本院受理后，依法由审判员赵永安担任审判长，与审判员刘向伟、刘黎平共同组成合议庭对本案进行了审理,书记员张婷担任记录。通过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：（一）非法经营罪。2007年11月至2008年10月期间，被告人廖某在深圳市自己家中非法经营地下六合彩，收受下线庄家严某某（已判刑）投注10余期，投注金额4万余元；收受下线庄家邱某某（已判刑）投注21万余元。（二）脱逃罪。2008年7月2日，被告人廖某因涉嫌非法经营罪被涟源市公安局刑事拘留进行网上追逃。2010年12月8日，廖某在深圳市X区沙头嘴办证大厅办证时，被深圳市公安局盐田分局巡警大队民警抓获，并寄押于盐田区看守所。同月15日，深圳市公安局巡警大队将廖某移交给涟源市公安局网监大队民警，当日，民警押解廖某乘坐x次某车回涟源，当火车到达广东韶关境内因故临时停车时，廖某趁民警熟睡之机，挣脱手铐从车窗处跳下火车逃走。2011年2月18日，涟源市公安局网监大队在深圳市公安局坪山分局的配合下，在廖某家中将其抓获。原审认定的主要证据有：收款凭单；抓获经过；生效刑事判决书；被告人的供述。
原审法院认为：被告人廖某违反国家规定，非法经营销售地下六合彩，扰乱市场秩序，情节特别严某；依法被关押后脱逃，其行为分别构成非法经营罪、脱逃罪。被告人廖某犯数罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三百一十六条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定作出了如下判决：被告人廖某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；犯脱逃罪，判处有期徒刑一年四个月。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。
一审宣判后，被告人廖某不服，提出上诉。上诉中，其与辩护人共同提出：1、原审认定的邱某某向上诉人廖某投注六合彩21万元，与事实不符，证据不足，而且与已生效的对邱某某刑事判决的事实相矛盾。2、廖某在被警方押解途中虽然存在逃离事实，但不能构成脱逃罪。理由在于：其一，构成脱逃罪的主体必须是被依法已经宣布并采取了司法强制措施的人；其二，本案中的司法机关并没有向廖某正式宣布涉嫌犯什么罪，她不是被实际刑事拘留或逮捕的人；其三，廖某被寄押是一种临时性羁押措施，这种羁押期日不能计入侦查期限，不能等同于被依法羁押。上诉请求依法改判。
经审理查明：
（一）非法经营的事实
上诉人廖某系涟源市X镇人，长期在深圳务工。2007年11月间，老家的熟人严某某、邱某某（外号“X”，收受下线庄家严某某投注金额4万元；收受下线庄家邱某某投注金额21万元。
以上事实，有经一审庭审举证、质某、认证的下列证据证明：
1、查询存款通知书、银行汇款凭证，证明邱某某于2008年2月至5月期间，向廖某的（略）帐户汇款21万元的事实。
2、证人邱某某的证言，证明她于2008年2月至5月期间，7次某廖某的（略）帐户汇款共计21万元投注六合彩。
3、证人严某某的证言，证明他向廖某投注六合彩的时间、次某、金额等事实。
4、生效的涟源市人民法院（2008）涟刑初字第X号刑事判决书，确认了严某某共计向上诉人廖某投注“六合彩”4万元的事实；
生效的涟源市人民法院（2010）涟刑初字第X号刑事判决书，确认了本案中邱某某向上诉人廖某投注“六合彩”的事实。
5、被告人廖某的供述严某某向其投注“六合彩”报单4万余元及邱某某向其投注“六合彩”报单的事实。
（二）脱逃的事实
2008年7月2日，上诉人廖某因涉嫌非法经营犯罪，被涟源市公安局上网追逃。2010年12月8日，上诉人廖某在深圳办理有关证件时被深圳市公安局盐田分局民警抓获并寄押于盐田区看守所。同月15日，涟源市公安局民警到深圳提押廖某并往湖南省涟源市公安局押解，所乘坐的x次某车途经广东省韶关市境内临时停车，上诉人廖某趁押解民警熟睡之机，挣脱械具跳窗逃离。直至2011年2月18日被涟源市公安局抓捕归案，同时被宣布执行刑事拘留。
以上事实，有经一审庭审举证、质某、认证的下列证据证明：
1、在逃人员登记表、抓获经过、情况说明，证明廖某系网上在逃人员及其被深圳警方抓获的经过。
2、证人谢加强、周某、刘湘雄（均系押解民警）的情况说明材料，证明了廖某于2010年12月15日在被押解途中脱逃的经过。
3、上诉人廖某对在被押解途中，趁火车停车之机、乘民警熟睡之隙挣脱手铐跳窗逃离的事实供认不讳。
全案事实清楚，证据确实、充分，应当确认。
本院认为，上诉人廖某违反国家规定，未经许可经营销售“六合彩”，扰乱市场秩序，非法销售额达x元，属情节特别严某，其行为已构成非法经营罪。上诉人廖某还系被依法关押的犯罪嫌疑人，在被押解途中逃跑，其行为还构成脱逃罪。上诉人廖某系一人犯数罪，依法应数罪并罚。
上诉人廖某及其辩护人辩称原审认定的邱某某向上诉人廖某投注六合彩21万元，与事实不符，证据不足，而且与已生效的对邱某某刑事判决的事实相矛盾。经查：生效的涟源市人民法院（2010）涟刑初字第X号刑事判决中，确是认定认邱某某向本案上诉人廖某投注“六合彩”13.7万元的事实，而本案中认定上诉人廖某接受了邱某某的“六合彩”投注额为21万元，二者是不一致。但是，此种情形的出现是证据原因：在审理邱某某非法经营案件时，廖某未归案，有的证据无法调取到位，以当时的证据状况，只能认定邱某某向廖某投注13.7万元；自上诉人廖某归案后，调查到更加全面的证据，证据更加充分，足以证明上诉人廖某接收了邱某某的投注21万元。所以，二种认定都符合司法精神与法律原则，本案中对上诉人廖某接收邱某某投注数额的认定证据充分、确实，应当维持。
上诉人廖某的辩护人提出：廖某在被警方押解途中虽然存在逃离事实，但不能构成脱逃罪。一是构成脱逃罪的主体必须是被依法已经宣布并采取了司法强制措施的人；二是本案中的司法机关并没有向廖某宣布与签收正式的法律文书，她不是被实际刑事拘留或逮捕的人；三是廖某被寄押是一种临时性羁押措施，这种羁押期日不能计入侦查期限，不能等同于被依法羁押。所以请求依法改判。经查：上诉人廖某因与严某某、李红梅一起进行“六合彩”投注的非法经营犯罪活动早已于2007年6月间被司法机关立案侦查，并于2007年7月2日被公安机关网上追逃，其身份已经是犯罪嫌疑人；廖某在深圳市办证时被当地警方发现行踪，并依据网上追逃人员信息将其拘押，此时，其主体身份合符被依法关押的犯罪嫌疑人；上诉人廖某在涟源市公安局将其押解途中择机逃离，其行为已构成脱逃罪。故其辩护人以廖某是没有被正式宣布和法律上没有被刑事拘留或逮捕的人，主体身份不符，从而不构成脱逃罪的理由不能成立，要求改判的意见本院不予采纳。
原审定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵永安
审判员刘向伟
审判员刘黎平
二0一一年十月八日
书记员张婷
附相关法律条文：
第189条规定：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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