上诉人（再审申请人，一审被告）淅川县国土资源局。
法定代表人彭某，该局局长。
委托代理人景某某，该局副局长。
委托代理人王青山，河南德高律师事务所律师。
被上诉人（被申请人，一审原告）吕某某，男，55岁，汉族，个体户，住（略）。
委托代理人张国印，河南大统律师事务所律师。
上诉人淅川县国土资源局为土地处罚行政管理一案，不服淅川县人民法院（2009）淅行再字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭，于2010年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人淅川县国土资源局委托代理人景某某，被上诉人吕某某委托代理人张国印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淅川县人民法院一审查明：2007年12月10日，被告淅川县国土资源局发布公告，挂牌出让原淅川县工商局的国有土地使用权，原告吕某某当日交纳了保证金100万元竞价购买，次日在另一竞买人余某的组织下，10家竞买人（含吕某某）在楚都宾馆进行内部竞标，后商定原告吕某某竞标，其他竞买人进行陪标，而吕某某则给其他几位竞买人共计180万元好处费（实给170万元）。2008年1月14日下午因无人应价，吕某某最终以400万元竞拍成功，取得了该宗土地的使用权。同时双方签订了国有土地使用权出让合同，即淅地国储备（2007）字第X号。2008年5月15日，淅川县人民检察院作出检察建议，建议县政府取消开发商吕某某的竞买资格，撤销其签订的相关土地使用权出让合同，没收所缴纳的100万元的保证金。2008年5月26日，淅川县国土资源局下发了淅国土资（2008）X号文件，认定吕某某在竞买原淅川县工商局国有土地使用权时有串通竞投标行为，撤销了淅川县国土资源局与原告吕某某的土地使用权出让合同，并没收吕某某的保证１00万元，吕某某不服而向淅川县人民法院提起行政诉讼。
淅川县人民法院认为：具体行政行为是指国家行政机关就特定事项对特定的公民、法人或其他组织作出的影响其权利义务的单方行政行为。本案被告淅川县国土资源局对原告作出的没收行为符合具体行政行为的法律特征，属于具体的行政行为，应当受到行政诉讼法的调整。被告辩解没收行为为民法上的不予返还行为的辩解不能成立，本院不予支持。同时，行政机关行使职权应当依法进行，被告在对原告所交100万元保证金进行没收时的法律依据是国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的第二十五条规定，而该条中并没有规定恶意串通中标的，土地部门有权没收中标的保证金。被告虽在庭审中也提交了河南省人民政府豫政（2003）X号文件，但在作出没收行为时并未适用此依据，因此规范性文件中无没收的相关条款，故被告的没收行为没有法律的明确授权，属超职权行为。没收是行政处罚的一种，作出时应当依法进行，而本案被告作出没收行为时，没有依照行政处罚法的相关程序规定，显属程序违法，其没收的款项依法应予返还。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第二项第3、4目，《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条第一款第一项之规定，判决：一、撤销被告淅川县国土资源局于2008年5月26日作出的淅国土资（2008）X号文件中“没收保证金100万元”的具体行政行为。二、被告淅川县国土资源局在判决生效后十日内返还原告吕某某现金100万元。案件受理费50元，由被告淅川县国土资源局负担。淅川县国土资源局不服该判决提起上诉，后申请撤回上诉，南阳市中级人民法院于2009年2月16日作出（2009）南行终字第X号行政裁定，准许上诉人淅川县国土资源局撤回上诉，双方均按原判决执行。南阳市人民检察院认为，淅川县人民法院（2008）淅行初字第X号行政判决适用法律错误，提起抗诉。
淅川县人民法院再审查明的事实与一审相一致。
淅川县人民法院再审认为：2008年5月26日一审被告淅川县国土资源局作出淅国土资（2008）X号文件《关于废除原县工商局国有土地挂牌出让成交结果的通知》中没收一审原告吕某某的保证金100万元是单方的行为，其法律依据是国土资源部第X号令《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的第二十五条，而该条中并没有规定恶意串通中标的，土地部门有权没收中标人的保证金。一审庭审中被告虽然提交了河南省人民政府豫政（2003）X号文《关于加强国有经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让管理的意见》第十三条，但在作出没收的行为时，并未适用此依据，而此规范性文件也无没收的相关条款，且该意见是不能作为做出具体行政行为所适用的依据。一审被告淅川县国土资源局对一审原告吕某某所交的保证金100万元的没收行为没有法律法规的明确规定和授权，属于超越职权的行为。没收是行政处罚的一种，在作出时应当依法进行，本案的一审被告淅川县国土资源局在作出没收行为时，没有依照相关法律程序，显属程序违法，因此，一审被告淅川县国土资源局作出的没收行为违法，依法应予撤销，其没收的款项依法应予返还。故一审原告吕某某的诉讼请求，应予支持。一审被告淅川县国土资源局辩解其没收行为不属于行政行为，该没收行为属于民法不予返还的行为，应由民法调整，因为具体行政行为是指国家行政机关就特定事项对特定的公民、法人或其他组织作出的影响其权利义务的单方行政行为。本案的一审被告淅川县国土资源局作为行政机关对一审原告作出的没收行为符合具体行政行为的法律特征，显然属于是具体行政行为。因此，一审被告淅川县国土资源局的辩解理由不能成立，不予支持。一审被告淅川县国土资源局于2008年5月26日对一审原告吕某某作出的没收保证金100万元的行为是具体行政行为，且在作出该行为时违法又超越职权，属于程序违法，故依法应予撤销，而此没收行为侵犯了一审原告吕某某的财产权，侵犯其财产权的行政机关应予行政赔偿，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条第一款第一项的规定应予返还。一审判决一审被告淅川县国土资源局返还所没收一审原告吕某某的100万元保证金符合法律规定，一审判决在适用法律上并无不当。一审被告淅川县国土资源局且在上诉期间放弃了诉权，故检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第二项第3、4目，《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条第一款第一项之规定，判决：维持淅川县人民法院（2008）淅行初字第X号行政判决。
淅川县国土资源局不服该判决上诉称：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第二项第3、4目的规定，对于违反法定程序、超越职权的，应当判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为，淅川县人民法院没收权利直接代替行政机关作出一个新的具体行政行为。因此，淅川县人民法院判决上诉人返还被上诉人100万元，属适用法律错误。上诉人作出的没收吕某某100万元的决定不属于行政处罚，不是具体行政行为。它是基于双方签订的国有土地出让合同无效后，依据有关调整民事主体关系的相关法律作出的意见，没收的实质是民事上的不予返还行为。人民法院不能以行政判决的形式撤销这一处理决定，请求撤销一审判决，裁定驳回吕某某的起诉。
被上诉人吕某某未提交书面答辩状，庭审称上诉人作出没收100万元的决定是具体行政行为，应受行政诉讼法的调整，没收行为违法应予返还。上诉人作出的文件程序违法，应予撤销。一审判决正确，应予维持。
本院二审查明的事实同一审法院相一致。
本院认为：上诉人淅川县国土资源局代表淅川县人民政府出让国有土地时，上诉人淅川县国土资源局与被上诉人吕某某双方之间是行政管理人与行政管理相对人的关系，双方的法律地位并不平等，双方之间所产生的法律事实，并不是民事平等主体之间产生的民事法律关系，不属于民事法律关系调整的范畴。因此，上诉人淅川县国土资源局作出的淅国土资（2008）X号文件是行政机关作出的具体行政行为，属于行政法律调整的范畴，被上诉人吕某某有权提起行政诉讼。同时，被诉的具体行政行为作出的没收内容具有行政处罚的性质，且处罚数额较大，其程序应适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条和第四十二条规定的程序，应当告知行政相对人有申辩、陈述的权利，有要求举证听证的权利。上诉人淅川县国土资源局在作出淅国土资（2008）X号文件时，没有履行告知义务，属程序严重违法，一审法院撤销淅国土资（2008）X号文件并无不当，本院予以维持。上诉人淅川县国土资源局作出的淅国土资（2008）X号文件依据的是国土资源部2007年X号令《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》〔淅国土资（2008）X号文件误写为《关于招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》〕，依据该规定，因中标人、竞得人的过错，使竞得结果无效，造成损失的，应依法承担的是赔偿责任，而没有规定没收其保证金。因此，被诉人的具体行政行为适用法律不当。一审法院判决撤销淅国土资（2008）X号文件，依据的是《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第二项第3、4目，同时一审法院对吕某某返还财产的请求适用《中华人民共和国赔偿法》第二十八条第一款第（一）项规定作出返还财产的判决，符合法律规定，对此本院予以维持。因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人淅川县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长张志谦
审判员周春合
审判员尹乐敬
二0一0年三月十六日
书记员马明伟
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