广东省高级人民法院
民事判决书
(2005)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：广东龙源音像有限公司(以下简称龙源公司)，住所地：广东省广州市白云区X路X－122或广东音像城二楼X、84、85档。
法定代表人：欧某永青，总经理。
委托代理人：谢建东，广东天环律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：北京市红人馆文化发展有限责任公司(以下简称红人馆公司)，住所地：北京市通州区翠屏北里西区X号楼X房。
法定代表人：汤某某，总经理。
委托代理人：唐耀君，广东明境律师事务所律师。
上诉人龙源公司因与红人馆公司发行权合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民三知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年7月31日，红人馆公司、龙源公司签订《合同书》一份，约定：双方共同发行红人馆公司签约歌手汤某个人专辑，由红人馆公司向龙源公司提供汤某第一张个人专辑的节目音源一张、节目MTV2－3首，及与此节目有关的文案资料及照片若干张，负责彩封、海报的设计，版号申请及出具生产复制委托书，并全力支持龙源公司的宣传活动，包括签名售CD、磁带等产品的销售活动；龙源公司取得汤某第一张专辑的独家发行、销售权，负责所有彩封印刷、碟片生产、海报印刷等与节目销售相关的费用，按照保底销售分账方式向红人馆公司支付使用费，即：CD第一年保底销量为3万张，红人馆公司按人民币3元/张提取费用。超过3万张的，其中1万张按3元/张，其余的按2元/张提取费用；红人馆公司将节目母版交予龙源公司时，龙源公司支付保底销量3万张所应提取费用的50%，即人民币（略）元，合同签订之日起3个月内，支付另50%；合同有效期自签字之日起5年。在合同签订后，红人馆公司将节目母版交予龙源公司，龙源公司于2003年8月12日支付了保底销量3万张应提费用的50%即人民币（略）元，并按照合同约定制作了3万张汤某专辑CD并向全国销售。因龙源公司未在约定的期限内交付余下的保底销量3万张提取费用（略）元，红人馆公司于2003年12月11日向龙源公司发出催款书，要求龙源公司在收到催款书之日起3日内支付余款。龙源公司于2003年12月12日向红人馆公司复函，说明汤某专辑的销售情况及支出费用，要求延长余款付款时间。2003年12月20日，红人馆公司再次向龙源公司发出催款书。但龙源公司一直未支付余款。2003年12月31日汤某出具声明，内容为红人馆公司有权处理其唱片销售、发行、宣传等一切事宜。
另龙源公司在庭审中陈述其在履行合同中代红人馆公司支付了2000元版号费和3000元封面设计费，红人馆公司认可龙源公司为其支付2000元版号费并同意在本案中扣除。
原审法院认为，红人馆公司、龙源公司之间签订的《合同书》系汤某第一张专辑发行权的许可使用合同。红人馆公司经演唱者汤某授权，有权与龙源公司签订许可龙源公司独家发行该专辑合同，实际是许可龙源公司拥有该专辑发行权的专有使用权。该合同系双方当事人在协商一致基础上的真实意思表示，合法有效，双方应按照合同的约定全面履行各自的义务。龙源公司作为被许可方，应当依照许可使用合同的约定发行专辑并支付使用费。本案中，龙源公司在支付保底销量3万张应提第一期费用人民币（略）元后，没有按照《合同书》约定于合同签订之日起三个月内支付保底销量3万张应提第二期费用人民币（略）元。在红人馆公司两次发出催款函后仍没有支付，已构成了违约，应承担支付款项的违约责任。龙源公司辩称《合同书》是合作发行合同，双方应利益共享、风险共担；由于红人馆公司没有按合同约定履行宣传义务，导致专辑销售情况极差，库存巨大，龙源公司承受巨大的经济损失，应按专辑的实际销量支付使用费，不应该再支付保底销量3万张应提第二期费用。龙源公司的上述主张缺乏相关证据支持，且未得到红人馆公司认可，原审法院不予采信。另红人馆公司认可龙源公司垫付的2000元版号费并同意在本案中扣除，原审法院予以认可。龙源公司按照《合同书》的约定将专辑发到了全国各地经销商，并支付了首期（略）元的提成费用，履行了《合同书》约定的主要义务，并非没有履约的诚意。综上所述，龙源公司迟延支付余款的行为虽然构成了违约，但并未构成根本违约。该《合同书》尚未到期，且不存在解除合同的法定情形，尚有履行的可能，双方应当继续履行。红人馆公司要求解除合同的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国著作权法》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、龙源公司于判决发生法律效力之日起十日内向红人馆公司支付人民币（略）元。二、驳回红人馆公司的其他诉讼请求。案件受理费1810元，由龙源公司负担。
龙源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误。上诉人龙源公司与被上诉人红人馆公司所签订的合同及双方之间的往来函件表明，双方之间是合作关系，而不是许可与被许可的关系。上诉人负责诉争音像制品的制作发行，被上诉人负责宣传和推广，双方都应按照合同履行义务。我司付给红人馆公司的（略）元属于提前支付，并不是许可使用费。从被上诉人取得费用的形式来看，被上诉人的报酬取得是根据发行量的多少来计算的，与一般的许可使用是有区别的；不仅如此，许可使用的报酬是双方通过合同形式事前就确定和固定的，并且在权利人将有关授权手续和物料交付给被许可使用人后就全部实现了。从许可授权关系的法律行为来讲，通常情况下，权利人向被许可人进行授权后，是不承担其他义务的，节目的音像制品制作、复制和发行等所有费用都是由被许可方独自承担。本案被上诉人按合同规定应承担包括该版号和版面设计费等费用，无疑证实双方是一种合作关系，并非传统意义上的许可使用关系。双方合同明确约定，被上诉人取得利益回报是以发行量决定的，本案中的9万元是根据3万套来计算的，且合同约定，如超过3万套，被上诉人需另行提成。本案所争议的发行量没有达到合同约定的3万套，被上诉人的利益回报应以实际数量计算。被上诉人没有履行其义务导致我司利益受损，根据权利义务相对原则，被上诉人红人馆公司应承担相应责任，我司拒绝支付第二笔款项是基于被上诉人不履约的不安抗辩权。请求二审法院撤销原判，驳回红人馆公司的诉讼请求。
红人馆公司针对龙源公司的上诉，答辩称：龙源公司曲解了双方所签的合同。《合同书》第一条明确约定，我司授权龙源公司独家发行、销售汤某第一张个人专辑，一审将合同性质定性为许可使用关系是准确的。《合同书》没有合作合同应具备的利润共享、风险共担的核心内容，我司对专辑负有宣传推广责任不等于合同是合作合同。为达到合同目的，双方进行一定程度的团结协作是必不可少的。许可合同可以对许可使用费的计算依据及标准进行约定，上诉人以发行量来计算我司应得的费用，认为与许可合同有明显区别是对许可合同的误解。我司诉请的（略）元使用费有合同依据，上诉人没有举证证明也没有主张合同有无效、受胁迫、被欺诈情形，应依约履行义务。请求驳回上诉，维持原判。
龙源公司在二审中未提交证据。
红人馆公司在二审中提交了名称为《长江日报》、《武汉晚报》、《楚天金报》、《河北青年报》、《生活时报》、《为您服务报》、《京华时报》、《电视时报娱乐周刊》、《北京晚报》、《北京广播电视报》、《信报》、《北京电视周刊》、《北京青年周刊》等报刊的部分有关汤某及其专辑版面内容的复印件，试图证明红人馆公司为汤某及其专辑《丽萨》等作了宣传。龙源公司认为这些证据的提交不符合举证规则的规定，且未能提供原件，不同意质证。
本院经审理查明：原审查明的事实基本属实。被上诉人红人馆公司没有异议。上诉人认为原审遗漏了被上诉人龙源公司在《合同书》第三条之3及第七条有关推广的合同义务，认为红人馆公司只向龙源公司发出过一次催款书，龙源公司只收到过一次催款书外，龙源公司对原审查明的其他事实没有异议。经查，被上诉人在原审中提交了其向红人馆公司发出的两份催款书，第一份催款书时间为2003年12月11日，上诉人龙源公司于次日复函说明了情况，被上诉人就该复函也进行了举证。原审查明事实载明被上诉人在2003年12月20日再次向上诉人发出催款书，并未载明上诉人是否收到该催款书，原审对该份催款书的认定并无不妥。当事人双方签订的《合同书》第三条之3项约定：红人馆公司“负责彩封、海报的设计，版号申请及出具生产复制委托书”等内容，该内容在原审查明的相应事实中已予列明，并无遗漏；第七条之1约定：红人馆公司召开汤某专辑新闻发布会，费用由红人馆公司自理等内容，该内容原审未予列明。本院对原审查明的基本事实予以确认。
在二审中，本院组织法庭调查进行询问，针对双方争议的焦点，将《合同书》所约定的被上诉人的义务归纳为：一、只授权上诉人5年内独家发行销售汤某第一张专辑的权利，不另外授权他人；二、提供专辑的母版；三、负责彩封、海报的设计，版号申请及出具生产复制委托书；四、召开新闻发布会，配合上诉人进行相应的宣传。被上诉人对此合同义务没有异议，并认为其已全部履行义务。上诉人认为被上诉人未履行第三项义务，并认为第一项义务不属授权性质。上诉人并未对被上诉人已经履行召开新闻发布会的义务提出异议。
此外，《合同书》第一条“生产销售权”规定：“甲方保证本合同签署时，所授权乙方发行销售的内容未授权、转让、出售给第三方。乙方对汤某第一张专辑拥有独家发行权、销售权。如在销售地区内发现任何盗录本节目的情况，甲、乙双方或甲方委托乙方为全权代表人，共同对此采取法律行为，所获赔偿，甲乙双方按唱片销售分成比例分配。”其中，“甲方”指红人馆公司，“乙方”指龙源公司。
另查明，红人馆公司认为龙源公司经两次催告，不履行合同约定的第二期付款义务，已构成违约，双方已失去合作基础。遂于2004年6月16日诉至原审法院，请求判令：1、解除红人馆公司与龙源公司于2003年7月31日签订的《合同书》；2、龙源公司支付第二期费用（略）元；3、由龙源公司承担本案诉讼费。
并查明，《合同书》所涉汤某第一张个人CD专辑《汤某丽萨》所涉10首歌曲分别为：《丽萨》、《天堂姑娘》、《爱已欠费停机》、《愿意》、《有情人终成眷属》、《你这个让我爱错的女人》、《让我哭吧》、《地铁玫瑰》、《花开的时候我回来》、《中国男人》，其词曲作者和演唱者均为汤某，上诉人龙源公司对此予以确认。
本院认为：综合本案具体案情、上诉人的上诉意见、被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题为：(一)本案合同的性质问题。(二)上诉人是否应按合同约定支付红人馆公司保底销量3万张应提取费用的余额问题。
(一)关于本案合同性质问题。上诉人提出本案合同不是许可合同，是合作合同。本院认为，根据我国著作权法的规定，除著作权法规定可以不经许可的除外，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可合同包括了许可使用的种类、许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权、许可使用的地域范围和期间、付酬标准和办法、违约责任等内容。复制、发行录音录像制品，使用他人享有邻接权的制品，也应依法同邻接权人签订许可使用合同。录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行并获得报酬等的权利。同时，根据我国合同法的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案当事人双方所签订的《合同书》是双方真实意思表示，系依法成立，对双方具有法律约束力。合同所涉汤某的个人专辑的词作者、曲作者、演唱者均为汤某，汤某是该专辑所承载的音乐作品的著作权人和表演者，红人馆公司获得了汤某的授权，作为汤某的第一张个人专辑母版所制作并发行的CD、磁带的录音录像制作者，拥有录音录像制作者权，享有许可他人复制、发行汤某第一张个人专辑所制作的录音录像制品并获得报酬等的权利。红人馆公司与龙源公司所签《合同书》的主要内容为红人馆公司授权龙源公司5年内独家发行、销售汤某第一张个人专辑，也即合同的主要内容是红人馆公司许可龙源公司5年内独家发行、销售汤某第一张个人专辑，及双方就此合同目的所产生的权利、义务，对许可使用的种类、许可使用的权利、许可使用的地域范围和期间、付酬标准和办法等均进行了约定，该合同符合《著作权法》的有关规定，是关于红人馆公司许可龙源公司5年内以独家发行、销售汤某第一张个人专辑的方式使用该专辑所承载的音乐作品的合同。如果不是与著作权有关的许可使用合同，龙源公司的5年内独家发行、销售汤某第一张个人专辑的合同权利就没有任何依据。许可合同并不排斥许可与被许可方的相互协作，不排斥双方根据合同自由原则，在不违反法律强制性规定的情况下，根据许可的具体情况确定双方的具体权利义务，包括许可方基于对合同标的利益关系，承担较一般许可合同中许可方或多一些或少一些的合同义务。依法成立的合同应当是合同双方真实的意思表示，是双方围绕共同目标进行合作并对权利义务进行分配的产物，在一定意义上说，合作是合同得以产生和顺利履行的基础，合同是对合作关系的法律化规范化，片面地以合同中所确定某种合作的情形来否定特定的合同性质，是不符合实际的。许可使用合同是著作权法予以明确的合同形式，是有名合同。上诉人龙源公司关于涉案合同不是许可使用合同的上诉理由不能成立，其关于许可合同与合作合同的区分及相应的上诉理由也没有法律依据，本院不予采纳。
(二)关于本案上诉人是否应按合同约定支付红人馆公司保底销量3万张应提取费用的余额（略）元的问题。根据双方《合同书》的规定，双方合同的利益分配方式是保底分账方式，龙源公司负有的主要合同义务之一是按保底销量3万张，每张3元，分两期向红人馆公司各支付（略）元，共计9万元。从《合同书》约定看，无论专辑发行情况如何，龙源公司均须承担该9万元的付款义务，红人馆公司基于其对龙源公司5年内独家发行、销售汤某第一张个人专辑的许可，约定龙源公司支付9万元对价作为红人馆公司的最低经济利益保障，该约定没有违反民事行为权利义务一致性的原则，没有违反合同的公平原则。以保底销量3万张的数量确定龙源公司的相应的最低合同对价义务，是《合同书》的明确规定。上诉人称本案所争议的专辑的发行量没有达到合同约定的3万套，被上诉人的利益回报应以实际数量计算等的上诉理由没有依据，本院不予采纳。版号申请是红人馆公司的合同义务，由于红人馆公司认可龙源公司垫付的2000元版号费并同意在本案中予以扣除，从而原审将龙源公司应支付红人馆公司的款项相应确定为（略）元。如龙源公司认为红人馆公司尚有其他合同义务未履行及红人馆公司应承担相应的经济责任，其应举证加以证明，以便人民法院综合确定双方的民事义务，但龙源公司未尽此举证责任。龙源公司上诉称其行使的是“不安抗辩权”，但没有举证证明本案有《合同法》规定的中止履行情形，龙源公司没有依法提供其何以“不安”的依据。据此，原审确定龙源公司相应的合同责任并无不当。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一、二审受理费分别为1810元，共计3620元，由上诉人龙源公司负担。其中一审受理费1810元，已由红人馆公司预交，由龙源公司在履行本判决义务时迳行付给红人馆公司。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员孙明飞
代理审判员欧丽华
二00五年七月十八日
书记员林恒春
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
