广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)：蔡某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：刘正宏，广东浩淼律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：先某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：张伯权，广东至高律师事务所律师。
上诉人蔡某某为与被上诉人先某某服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院(2005)三法民贰初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年5月18日受理后，依法组成合议庭于同年6月17日公开进行了法庭调查。上诉人蔡某某的委托代理人刘正宏，被上诉人的委托代理人张伯权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年12月间，双方当事人之间签订《合作合同》一份，约定由先某某为蔡某某拟开办的商场——全统百货行提供布局、策划、招商等开场服务，蔡某某总共应付给先某某开场费（略）元，具体支付方式为：签订合同时支付8000元，引进服装专柜时支付（略）元，其余费用在商场开业7天内全部付清。合同约定：如一方违约，另一方可向违约方索取赔偿金（略）元。合同签订后，先某某依照合同提供了开场服务，蔡某某在签订合同时付款2000元，2005年2月3日付款5000元，2005年2月25日付款（略）元，至今尚欠（略）元未付，故先某某起诉至法院。另查明：蔡某某在庭审过程中向法院提出反诉请求，要求先某某对蔡某某的损失作出相应的赔偿。
原审法院审理认为：从先某某与蔡某某签订的《合作合同》内容来看，该合同约定了由先某某为蔡某某所经营的“全统百货行”提供布局、策划、招商等服务工作，合同应定性为服务合同，所以案由也相应定为服务合同纠纷。《合作合同》是当事人双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同合法有效，应受法律保护，先某某、蔡某某应当按照约定全面履行自己的义务。本案存在的争议在于：先某某在履行《合作合同》的时候是否存在违约情况，蔡某某是否享有抗辩权。先某某应履行的义务为《合作合同》第一款所载明：先某某应负责商场招商、布局、策划工作。蔡某某应履行的义务为《合作合同》第三款所载明：蔡某某支付先某某开场费（略）元，支付工资和其它开支，双方签订协议时，蔡某某支付先某某8000元现金作为保证金。对于合同的支付方式，《合作合同》第四条载明：签订协议时，蔡某某支付给先某某8000元现金；在招商期间，把服装专柜签下时，蔡某某支付先某某（略）元现金；其余合作费用在开业七天内全部结清给先某某。关于案件合同的履行问题，先某某提供的收款收据载明：今收到全统百货商场（略）元，签订合同时收取现金2000元，开完场离开时结了开场费5000元、（略）元，还有开场费（略）元没有收取，先某某与蔡某某分别在收据上签名。结合收据和《合作合同》约定的内容，按照日常生活经验可以判断案件中先某某提供的收据是在先某某为蔡某某提供完商场开场服务后的结算单据，据此可以认定先某某已经按照合同约定提供了商场招商、布局、策划等服务，完成了合同约定的义务。而蔡某某在全统百货商场开场后向先某某支付了（略）元服务费后，在收据上确认还有开场费（略）元没有支付，可以认定蔡某某没有按合同约定的支付方式将剩余的服务费用（略）元及时结清给先某某，蔡某某已经构成违约。据此，先某某要求蔡某某支付剩余的服务费用（略）元合法有理，予以支持。蔡某某以先某某没有履行完合同约定的招商布局义务为由提出的抗辩，蔡某某认为，其所提供的佛山市南海谢边大昌钢构有限公司设计的商场布局图是先某某履行提供布局、策划、招商等开场服务的依据，但先某某并没有按照图纸中的商场布局要求履行完招商义务，其行为已经造成蔡某某的损失，故在庭审时反诉请求先某某返还其已经支付的费用，并赔偿其损失。根据《合作合同》第一款载明的内容，对于先某某应履行的招商义务，双方并没有在合同中作出详细约定，而蔡某某提交的《佛山南海谢边大昌钢构有限公司商场规划图》并不能证明其所主张的先某某没有完全履行合同义务的事实，且根据其庭审陈述，蔡某某在支付服务费用时也没有书面通知先某某继续履行合同义务。因此，对于先某某在本案合同中的履行情况，蔡某某并没有证据证明其主张，其关于先某某违反合同，没有履行合同义务的抗辩理由不成立，不予采纳。关于损失赔偿问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向双方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的计算方法；约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少”。《合作合同》第五条约定：如单方面违反本协议，另一方可向违约方索取赔偿金（略）元。此条款的约定应视为双方当事人对违约金的约定，且该约定条款是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效合同条款。虽然蔡某某迟延支付剩余的服务费(从双方结算日期2005年2月25日)距离先某某立案起诉的时间2005年3月9日并不长，适用双方约定的赔偿金（略）元有过高之嫌，但蔡某某并没有在诉讼中要求法院予以适当调低，法院视为蔡某某对其自身权利的放弃。故对先某某要求蔡某某支付赔偿金（略）元的诉讼请求，予以支持。对于蔡某某在庭审中提出的反诉请求，因其并未在举证期限内提出，法院不作处理，当事人可以另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第三款的规定，判决：蔡某某欠先某某服务费人民币（略）元及赔偿金（略）元，共计（略）元，须于判决生效之日起十日内给付先某某，逾期给付，则按中国人民银行同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元，由蔡某某负担。该款先某某已预交，蔡某某在给付货款时一并迳付先某某，法院不另作收退。
上诉人蔡某某不服原审法院的上述判决，向本院上诉请求：撤销原判，驳回先某某的诉讼请求；一、二审案件诉讼费由先某某负担。事实和理由为：一、先某某未完成委托事务，无权主张支付代理服务费。双方当事人虽然在合同中未对先某某应履行的招商义务作出详细的约定，但我国《合同法》第62条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行……(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”。故本合同应按照有利于实现合同目的的方式履行，即先某某应完成布局、策划、招商等的全部工作。但从先某某所完成的工作看来，远远不能达到实现合同的目的，具体表现如下：1、商行正门两侧各功能区未符合招商要求，更别说招商了；2、服装区租户程建中因与蔡某某是老乡关系，服装区租赁合同由蔡某某与其签订，与先某某无关；3、南海大昌货架购货合同及安装工程也是蔡某某与其签约，与先某某无关。故在先某某应负责招商的7个专柜中，5个专柜仍然没有按原先某划功能招商，已招商的2个专柜也是蔡某某自己完成，先某某实际上一个客户也未招到，完全未尽到自己的义务。而原审法院以双方当事人进行过结算就认定先某某“已经按照合同提供了商场招商、布局、策划等服务，已经完成了合同约定的义务”是片面的，先某某也未举证证实其完成过什么招商布局策划事务，显然证据不足。二、先某某有欺诈行为。1、先某某称能帮助全统百货商行联系供货商，实际根本就没有此能力，至今未联系到任何供货商。2、先某某在收据上自行写上“还有开场费￥（略）元未付”，蔡某某对此不予认可：蔡某某2005年2月25日开具的《收据》上所写的“还有开场费￥（略）元未付”，是先某某单方面意思表示，违背蔡某某真实意思表示，蔡某某不予确认，原审法院在判决中认为蔡某某“在收据中确认还有开场费（略）元没有支付”是错误的，《收据》是先某某出具给蔡某某，作为收到款项的凭证，不能作为欠款证明。三、先某某并无相关损失，判决赔偿1万元明显过高。我国合同法第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中先某某并未遭受到任何损失，当事人在合同中约定的违约金1万元过高，就算是法院判决蔡某某给付违约金，也应予以适当减少，以所欠款项的同期商业银行贷款利息为限。望二审法院支持蔡某某的上诉请求。
上诉人蔡某某在二审期间提供如下证据：
1、《购货合同》一份，证明订造货架的情况，与先某某无关;
2、《租赁经营合同》一份，证明全统百货商场服装专柜招商项目与先某某无关。
被上诉人先某某对上述证据质证认为：1、《购货合同》不属于新证据，不予质证，且不能证明蔡某某所证明的内容，与本案无关，无法确认其真实性；2、《租赁经营合同》不属于新证据，不予质证。
被上诉人先某某答辩称：一、蔡某某所称先某某未完成委托事务是毫无事实根据的。事实上，先某某已经完成合同约定的所有义务，从先某某写给蔡某某的《收据》足以证明。因为《收据》明确写明了付、欠款情况。蔡某某在《收据》上签名认可。《收据》是先某某写给对方一式两份，双方各持一份，先某某凭《收据》起诉。二、蔡某某所称先某某存在欺诈行为是不成立的。因为《收据》上有对方签名认可，并不是先某某的单方行为表示。三、蔡某某在一审过程中没有请求法院减少违约金，法院据此不予审查是正确的。四、本案的性质实属服务合同而非委托合同，因此蔡某某适用我国合同法第四百零一条进行抗辩是错误的。
被上诉人先某某在二审期间未提供新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，蔡某某上诉认为，先某某未完成委托事务，则应对此承担举证责任，但蔡某某并无相关的证据予以证实，故本院不予支持。2005年2月25日的《收据》表明，蔡某某一共支付（略）元，其中还注明“还有开场费（略）元没有收取”的内容，该内容是双方当事人意思自愿的反映，而蔡某某对此《收据》的真实性并无异议，故应视为蔡某某对上述《收据》的内容是确认的。蔡某某上诉主张，先某某存在欺诈行为，是先某某单方面意思表示，但不能提供相关证据证明，故本院不予采信。另外，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款和第二款之规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，双方当事人在《合作合同》第五条已经明确约定，“如单方面违反本协议，另一方可向违约方索取赔偿金（略）元”，其中的“赔偿金（略）元”在性质上属于违约金，由于该约定体现双方当事人意思自治的合同法原则，应认定为有效。因蔡某某于一审期间并未向原审法院提出有关适当减少违约金的请求，故其上诉主张应适当减少违约金，没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1250元，由上诉人蔡某某负担。
本判决为终审判决。
审判长温万民
代理审判员欧阳建辉
代理审判员马向征
二00五年七月十三日
书记员欧阳洁婷
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