湖南省常德市中级人民法院
民事判决书
(2011)常民三终字第X号
上诉人(原审被告)常德九子商务酒店有限公司，住所地湖南省常德市城南都市美墅。
法定代表人张某，该公司执行董事。
委托代理人吕舒，湖南天迪律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)朱某、男，X年X月X日出生。
被上诉人(原审原告)徐某，男，X年X月X日出生。
两被上诉人的委托代理人候厶瑜，湖南省常德市X区法律援助中心律师。
被上诉人(原审被告)彭某乙，男，X年X月X日出生。
被上诉人(原审被告)常德皇冠装饰设计工程有限公司，住所地湖南省常德市武陵大道中段紫云天商务楼X号。
法定代表人刘某，该公司总经理。
委托代理人张某千，湖南协平律师事务所律师。
原审被告常德九子酒店管理有限公司，住所地湖南省常德市X区武陵大道中段美景大厦X号。
法定代表人张某，该公司执行董事。
委托代理人吕舒，湖南天迪律师事务所律师。
上诉人常德九子商务酒店有限公司(以下简称九子商务酒店)因与被上诉人朱某、徐某、彭某乙、常德皇冠装饰设计工程有限公司(以下简称皇冠公司)及原审被告常德九子酒店管理有限公司(以下简称九子管理公司)承揽合同纠纷一案，不服湖南省常德市X区人民法院(2009)武民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月12日受理后，于2011年8月19日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人九子商务酒店及原审被告九子管理公司的共同委托代理人吕舒，被上诉人朱某及其委托代理人候厶瑜，被上诉人徐某的委托代理人候厶瑜，被上诉人皇冠公司的法定代表人刘某、委托代理人张某千到庭参加诉讼，被上诉人彭某乙经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年5月30日，彭某乙受常德市金澳装饰工程有限公司(以下简称金澳公司)法定代表人张某云书面委托，参与九子商务酒店室内装饰工程竞标。2008年6月1日，九子商务酒店与金澳公司就该酒店的一期装饰工程签订《装修工程施工承包合同》，承包范围为九子商务酒店租赁的房屋内部改装的土建、水电安装工程。在上述工程完工后，彭某乙又于2008年8月27日以皇冠公司名义与九子商务酒店就该酒店的二期装饰工程签订了《客某及公共区域装饰装修施工承包合同》(以下简称《装修施工合同》)，双方约定：工程承包范围为九子商务酒店客某及公共区域的装饰装修工程(除九子商务酒店与金澳公司签订的《装修工程施工承包合同》约定的承包范围以外的部分，但不包括消防工程、中央空某工程、电梯工程)：承包方式为包工包料，包定单价及总价款：客某部分以室内实测平面面积为工程款基数，按660/平方米结算,走道、楼某、前厅、办公室、布草间、美容间等公共区域的承包价款另行书面确定：在合同签订之日预付工程款2万元，合同签订之日后7日内预付20万元，在符合工程总进度的情况下每15天支付总工程款的10%，全部工程竣工验收合格之日付至70%；等等。该合同尾部加盖了“常德市皇冠装饰工程有限公司合同专用章”，在“法定代表人”、“委托代理人”栏分别有“刘某”、“彭某乙”的签名。
2008年11月21日，朱某、徐某(乙方)与彭某乙(甲方)签订施工协议，约定乙方以单包工的方式负责九子商务酒店的客某木工制作，客某、厕所铺帖墙、地砖，工程造价20万元整，其付款方式为：二楼某制作，贴砖完工支付10万元；三楼某贴墙砖完工支付1万元；三楼某贴地砖完工支付2万元；所包工程整体完工支付2万元；剩余工资款在半年全结清。协议还约定，工程完工后，如甲方在约定期限内没有支付余额，乙方要求甲方支付违约金每天100元。协议签订后，朱某、徐某先后组织了50多人在九子商务酒店装修现场按彭某乙和九子商务酒店的要求进行施工。在施工期间，彭某乙突然离开工地并失去联系。工地停工后，九子商务酒店的负责人张某对工地施工人员提出，工程还要继续施工，彭某乙还有30%的工程款没有没有结清，以后工程款由他负责。见此，朱某、徐某又继续组织工人施工至2009年1月中旬二期工程完工时止。在此期间九子商务酒店共付款x元。2009年1月19日，朱某、徐某和工程的其他分项负责人一同到常德市劳动社会保障局投诉。2009年1月23日，经相关部门协调，九子商务酒店同意在施工方承诺不再找该公司结账、闹事的情况下支出3万元用于支付部分工程款，工程各分项负责人作出书面承诺并从工地退出，朱某、徐某因此从该公司结到了8416元工资款。至此，朱某、徐某共收取劳务报酬x元。此后，因余款x元催收无果，朱某、徐某遂诉至原审法院，提出以下诉讼请求：1、要求彭某乙、九子商务酒店、皇冠公司及九子管理公司共同给付朱某、徐某劳动报酬x元，并支付逾期利息；2、依法判令彭某乙、九子商务酒店、皇冠公司及九子管理公司按《施工协议》第六条支付违约金(每天100元至清偿之日)。
另查明：1、在彭某乙与九子商务酒店于2008年8月27日签订第二期装饰工程合同时，皇冠公司给彭某乙出具了加盖有该公司公章的企某法人营业执照和税务登记证复印件，上述二份复印件已由彭某乙交给九子商务酒店收执。2、在本案所涉两期装饰工程施工期间，彭某乙多次以个人名义从九子商务酒店领取工程款共计（略）元，而皇冠公司没有在该公司领取过任何工程款项。其中，彭某乙领取的一期工程款金额为x元，该期工程款已全部结清；彭某乙领取的二期工程款金额为（略）元，该期工程在彭某乙于2008年12月29日中途离开工地后至今没有办理竣工和结算手续，相应工程价款总额也因各方当事人没有举证而不能确定。
又查明，2009年3月12日，常德市劳动保障局对皇冠公司作出常劳社监罚字[2009]02劳动保障监察行政处理(处罚)决定，该决定认定，皇冠公司在承建九子商务酒店项目中拖欠民工工资x元，并于2009年2月4日下午送达了(常劳社监罚字[2009]X号)限期整改指令书，要求在规定时限内进行整改。皇冠公司不服向原审法院提出行政诉讼，原审法院于2010年4月13日受理了该案，并于2010年7月27日作出了(2010)武行初字第X号行政判决书，认为：皇冠公司是九子商务酒店装修工程施工的承包方证据不足，皇冠公司拖欠民工工资的事实不清，证据不足。据此判决撤销了常德市劳动社会保障局作出的常劳监罚字[2009]X号劳动保障监察行政处理决定。该判决已经发生法律效力，可以作为本案定案的依据。
原审法院认为：一、彭某乙、朱某、徐某是本案所涉装饰工程的实际施工人。皇冠公司承包九子商务酒店的酒店装饰工程的事实不能成立，其实际承包人应为彭某乙，彭某乙依法应承担相应的义务并享有相应的权利。彭某乙在承接到工程后，将其所承包工程中的木工制作和贴砖劳务部分以个人名义违法分包给没有劳务资质的朱某、徐某，双方所签《施工协议》应属无效合同，但朱某、徐某作为本案所涉装饰工程的实际施工人，依法亦应承担相应的义务并享有相应的权利。二、朱某、徐某按约定提供了劳动成果，彭某乙、九子商务酒店对其完成的工作成果均未提出异议，朱某、徐某提出合同的相对人彭某乙应支付劳务报酬及相应利息的诉讼请求依法应予支持，计付利息的时间起点宜确定为2009年1月23日即本案所涉工程的实际交付之日。但是，因双方所签劳务分包合同无效，该合同中所约定的违约金条款对双方均无约束力，故对朱某、徐某提出的违约金给付请求依法不予支持。三、九子商务酒店作为工程发包人，依照法律规定只应在欠付工程价款的范围内对朱某、徐某承担连带责任。但是，本案中没有当事人举证证明九子商务酒店二期装饰工程的总价款是多少，也就是说，在本案诉讼过程中没有当事人能举证证明九子商务酒店已完全履行了二期装饰工程款的给付义务。该事实的证明责任应与朱某、徐某无关，其举证不能的不利法律后果应由与之相关的当事人彭某乙和九子商务酒店共同承担。因此，九子商务酒店作为工程发包人应对彭某乙差欠的劳务报酬款及利息承担连带清偿责任。四、朱某、徐某没有提供皇冠公司、九子管理公司应在本案中承担民事责任的相关证据，对其要求两公司在本案中承担民事责任的诉讼请求依法不予支持。彭某乙经法院合法传唤未到庭，符合缺席判决的条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一款(一)项之规定，判决如下：一、彭某乙自本判决生效之日起伍日内给付朱某、徐某劳务报酬x元及利息(利息从2009年1月23日计至实际清偿之日止，利率以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准)、常德九子商务酒店有限公司对上述债务承担连带清偿责任；二、驳回朱某、徐某对常德九子酒店管理有限公司的诉讼请求；三、驳回朱某、徐某对常德皇冠装饰设计工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1550元，由彭某乙、常德九子商务酒店有限公司承担。
宣判后，九子商务酒店不服，上诉本院称：1、原审法院认定事实不清：《装修施工合同》是九子商务酒店与皇冠公司签订的，彭某乙是皇冠公司的项目部经理，其雇请朱某、徐某等人施工的行为系职务行为，朱某、徐某的劳务报酬应由皇冠公司承担，与作为工程发包人的九子商务酒店无关；2、程序严重违法：①剥夺了九子商务酒店提出的通过司法鉴定实测涉诉工程客某室内平面面积认定工程款金额的诉讼权利；②一审在彭某乙公告的法定期限后开庭，剥夺了彭某乙的诉讼权利；③本案朱某、徐某的工资总额是多少、已支付多少、余款多少等基本事实没有证据证明；④如原判属实，本案彭某乙涉嫌“伪造公司、企某、事业单位、人民团体印章罪”和“合同诈骗罪”，应移送公安机关处理，并中止本案审理。综上所述，请求二审法院依法改判驳回朱某、徐某的诉讼请求，或将本案移送公安机关处理后中止本案诉讼。
朱某、徐某辩称：朱某、徐某承揽了九子商务酒店装修工程的木工制作，提供了劳务，九子商务酒店接受了朱某、徐某的劳动成果并投入使用。如果《装修施工合同》有效，九子商务酒店违反财政纪律，不向皇冠公司支付任何款项，直接将工程款支付给彭某乙，造成彭某乙携款外逃，应承担赔偿责任。如果《装修施工合同》无效，九子商务酒店不能提供已付清工程款的证据，合同中明确约定九子商务酒店在工程竣工时支付工程款至70%，且其负责人张某自认彭某乙尚有30%的工程款未结，作为实际施工人的朱某、徐某有权向发包人九子商务酒店主张某利，九子商务酒店应在工程款的30%额度内承担责任。3、朱某、徐某的劳务报酬的具体金额多次经劳动部门核实，也有工程监理的证实，彭某乙对劳动报酬未提出异议，九子商务酒店在(2010)常行终字第X号行政诉讼中，自认欠付朱某、徐某工资金额以其投诉的金额为准；4、彭某乙经法院合法传唤至今未到庭，一审法院依法开庭并未剥夺彭某乙的诉讼权利。九子商务酒店的债权债务及合同纠纷与本案无关，应另案处理。一审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律准确、程序合法，九子商务酒店的上诉理由据法无据，请求驳回上诉、维持原判。
皇冠公司辩称：1、皇冠公司没有与九子商务酒店签订过《装修施工合同》，合同上加盖的合同专用章并非皇冠公司所有。合同履行过程中，九子商务酒店未与皇冠公司发生过联系，也未向皇冠公司支付过任何款项。彭某乙下落不明后，是九子商务酒店自己督促朱某、徐某等人继续工作直至完工；2、朱某、徐某是与彭某乙达成的承揽合同，彭某乙只是皇冠公司的设计师，朱某、徐某与皇冠公司并未形成合同关系。皇冠公司不是《装修施工合同》的相对方，九子商务酒店实际接受工作成果，理应支付劳动报酬。一审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律准确、程序合法，九子商务酒店的上诉理由据法无据，请求驳回上诉、维持原判。
九子管理公司没有发表陈述意见。
九子商务酒店在二审举证期内向本院提供如下证据材料：
1、2008年12月18日黄某军在九子商务酒店装修工地拍摄的照片，拟证明皇冠公司是九子商务酒店装修工程的施工单位。
2、2009年1月3日拍摄的照片，拟证明彭某乙系皇冠公司的员工。
3、证人黄某证言证实：①《装修施工合同》是九子商务酒店与皇冠公司签订的。虽皇冠公司并未到场签订，但合同上有法定代表人刘某的签名，且加盖了皇冠公司的合同专用章。彭某乙作为全权代表提供了加盖了皇冠公司行政印章的营业执照和税务登记证的复印件，且在委托代理人一栏中签名；②证据材料1、2系其拍摄；③彭某乙是皇冠公司的首席设计师；④皇冠公司聘请李大学到现场监工，其法定代表人也多次到工地视察。拟证明皇冠公司是九子商务酒店的二期装饰工程承包方。
4、九子商务酒店消防工程和中央空某的承包合同，拟证明消防、空某、公共区域的工程不是皇冠公司承建的。
皇冠公司在举证期内向本院提供了建筑内部装修工程防火验收记录及建筑工程消防验收意见书，拟证明皇冠公司不是九子商务酒店的装修工程承建方。
九子管理公司在二审举证期内没有提供证据材料。
在庭审质证过程中，皇冠公司对九子商务酒店提供的证据材料两组照片，认为该两组证据材料不属于二审新证据，对证据材料1的真实性不予认可，对证据材料2的真实性予以认可，对以上证据材料的关联性均不予认可。证据材料3，证人黄某系九子商务酒店的股东，与九子商务酒店有利害关系，其陈述的李大学是皇冠公司的监工，其法定代表人多次到工地视察的内容不具有客某真实性。对证据材料4的真实性不持异议。认为以上证据材料均不能证实皇冠公司是九子商务酒店二期装修工程的承建方。朱某、徐某对九子商务酒店的证据没有发表质证意见。
九子商务酒店对皇冠公司提供的证据材料的真实性无异议，但认为其内容与本案无关联性。朱某、徐某对皇冠公司证据材料的真实性、关联性及合法性均不持异议。
根据双方当事人举证、质证的情况，本院认证如下：因皇冠公司对九子商务酒店所提供的证据材料2不持异议，对证据2本院予以确认，证据材料1、3、4均不能证明该工程就是皇冠公司承建，对以上证据的关联性，本院不予确认。对皇冠公司所提供的证据材料，因《装修施工合同》明确约定不包括消防工程、中央空某工程、电梯工程，对其关联性本院不予认定。
经二审审理查明的事实与原审法院认定事实相一致，对原审法院查明的事实与证据，本院依法予以确认。
另查明，皇冠公司的印章并非《装修施工合同》签订之时加盖及刘某二字也并非刘某本人现场签订。
还查明，九子商务酒店在(2010)常行终字第X号行政诉讼案件中自认欠付朱某、徐某的款项以朱某、徐某投诉的金额为准。
本院认为：一、皇冠公司承担责任证据不足。彭某乙以皇冠公司名义与九子商务酒店签订《装修施工合同》，该合同上虽然加盖有皇冠公司的合同专用章，并有法定代表人刘某的签名，但皇冠公司认为合同上所加盖的公章并非皇冠公司合同专用章，刘某二字也并非刘某亲笔签名，并提供了实际使用的合同专用章进行比对，九子商务酒店亦认为二枚合同专用章不具有同一性、结合庭审查明，皇冠公司的印章并非合同签订之时加盖及刘某二字并非刘某本人现场签订、合同履行过程中九子商务酒店并未向皇冠公司支付任何款项、皇冠公司是九子商务酒店装修工程施工的承包方证据不足已被生效的法律文书认定等客某事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第三款之规定，合同成立并生效的举证责任应由九子商务酒店承担。现九子商务酒店不能提供合法有效的证据证明合同上所加盖的公章即为皇冠公司的合同专用章，刘某二字系刘某亲笔书写，应承担举证不能的法律后果。故对九子商务酒店认为皇冠公司为工程的承包方，皇冠公司应依法承担给付义务的上诉理由，本院不予支持。
二、彭某乙是九子商务酒店二期装修工程的承包人，应承担相应的责任。合同签订时，彭某乙虽为皇冠公司的首席设计师，并提供了加盖皇冠公司行政公章的营业执照及税务登记证的复印件，存在具有代理权的客某表象而符合表见代理的客某要件，但九子商务酒店在判断彭某乙是否具有代理权问题上，对其身份的审查存在疏忽懈怠的过失，且在合同的履行过程中违反财务制度将工程款直接支付给彭某乙的行为存在过错，不符合表见代理制度关于相对人须为善意无过失的要件。故应认定九子商务酒店的二期装修工程的实际承包人为彭某乙，彭某乙为本案的直接责任人。彭某乙以皇冠公司的名义与九子商务酒店所签订的《装修施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款(一)项之规定，该施工合同应认定为无效，对皇冠公司不具有法律效力，应由彭某乙承担无权代理的法律后果。九子商务酒店认为彭某乙的行为系职务行为，应由皇冠公司承担责任的上诉理由，本院不予支持。朱某、徐某以单包工的形式承揽了九子商务酒店二期装修工程的木工制作、客某、厕所铺贴墙、地砖业务，并按照定作人彭某乙的要求完成工作，交付工作成果，彭某乙理应按约支付劳动报酬。
三、九子商务酒店应在欠付彭某乙的工程款范围内对朱某、徐某承担连带责任。彭某乙以皇冠公司的名义与九子商务酒店所签订的《装修施工合同》虽然无效，彭某乙将木工制作和贴砖劳务部分以个人名义违法分包给朱某、徐某，双方所签订的《施工协议》亦无效，但朱某、徐某全面实际地履行了彭某乙的合同义务，并形成了事实上的权利与义务关系，九子商务酒店接受了其劳动成果，对其质量未提出异议，并实际投入使用，其仍应参照合同约定支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，朱某、徐某作为实际施工人可以向九子商务酒店主张某利，因彭某乙未到庭，九子商务酒店亦不能提供其付清工程款的证据，应承担举证不能的法律后果。九子商务酒店作为施工项目的发包人，依法应在欠付彭某乙的工程价款范围内对朱某、徐某承担连带责任。
四、原审程序合法。九子商务酒店的二期装修工程总量，因九子商务酒店不能提供走道、楼某、前厅、办公室、布草间、美容间等公共区域承包价款的书面约定，根据实测面积也不能准确认定工程价款，原审并未剥夺九子商务酒店提出的通过司法鉴定实测涉诉工程客某室内平面面积认定工程款金额的诉讼权利；原审法院经过合法传唤，彭某乙拒不到庭，未剥夺其诉讼权利；关于朱某、徐某的劳务报酬的具体金额，九子商务酒店自认以朱某、徐某投诉的工资金额为准，九子商务酒店没有提供相反证据予以推翻，原审法院以朱某、徐某的投诉金额认定并无不妥；彭某乙以皇冠公司的名义发生的民事法律事实和其个人是否构成刑事犯罪属不同的法律事实，根据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条之规定，民事案件和刑事案件可以分开审理，原审法院无须中止审理。故对九子商务酒店主张某审程序严重违法的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚、采信证据准确、程序合法、实体处理并无不当，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1550元，由常德九子商务酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘某岚
审判员刘某林
代理审判员刘某华
二○一一年十月十三日
代理书记员朱某辉
法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
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