上诉人（原审被告）北京城建集团有限责任公司，住所地北京市海淀区X路X号。
法定代表人刘某甲，该公司董事长。
委托代理人韩琳，河南秉义律师事务所律师。
委托代理人刘某乙，男，X年X月X日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）河南省物配建材有限责任公司，住所地河南省郑州市X路X号。
法定代表人商某某，该公司董事长。
委托代理人常某某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人阴某某，男，X年X月X日出生，汉族，系该公司法律顾问。
上诉人北京城建集团有限责任公司（以下简称北京城建集团）因与被上诉人河南省物配建材有限责任公司（以下简称物配公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2008)开民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明,郑州大学曾为郑州大学新校区三期学生生活园区（小高层及学生食堂）工程Ⅴ标段招标，招标内容为：上述招标范围内工程的土建、室内给排水、采暖通风及室内照明配电等内容，承包方式为：中标价风险承包，包工包料、包工期、包质量。后被告北京城建集团中标，并于2004年7月10日与郑州大学签订《建设工程施工合同》，该工程内容为：施工图中所含土建及安装，开工日期为2004年7月10日，竣工日期为2005年6月20日。在该合同第三部分中的第二条双方一般权利和义务中载明：刘某湘系项目经理。
2004年8月13日，益阳长城公司郑州大学三期五标项目分部与原告物配公司签订《混凝土供需合同》，约定原告为郑州大学三期五标段供应混凝土，浇注部位为：路面、垫层至主体封顶；价格（含运费）为：C5为210元/立方米，C20为230元/立方米，C25为245元/平方米，C30为258元/立方米，C35为274元/平方米；采用泵送方式的，按市工程造价管理办公室公布价格，每平方米按8元（地泵）、30元（车泵）计取泵送费；原告物配公司必须保证质量、保证及时供货，否则赔偿由此给益阳长城公司造成的所有经济损失；益阳长城公司必须按合同约定支付货款，否则原告物配公司有权按《中华人民共和国合同法》以总货款的万分之四向被告益阳长城公司计取每日违约金。在该合同上有两处改动：在封面，使用单位由北京城建集团郑州大学三期五标段项目经理部改为益阳长城建筑公司郑大三期五标工程分部；在第一页第二行，在使用单位前由北京城建集团郑州大学三期五标段项目经理部改为益阳长城建筑公司郑大三期五标工程分部。
原告物配公司与益阳长城公司签订合同之后，自2004年8月18日开始向益阳长城公司供货，直至2005年1月24日止，所供混凝土数量如下：2004年10月20日，被告益阳长城公司出具收条一份，载明：C15为394.5平方米，C25为47立方米，C30为1031.5平方米，C35为486.5立方米，C15米石为29立方米，C15砂浆为29立方米，x为13.5立方米，x为191立方米；2004年11月26日，对2004年10月13日至2004年11月20日之间原告所供应的混凝土进行了结算，结算金额为x元，所供应混凝土共x}方米（其中C15为155立方米，C30为345立方米，xz方米，C40米石为4立方米，价格分别为210元/立方米、258元/立方米、274元/立方米、290元/立方米），原告物配公司与益阳长城公司在结算单上盖章，但使用单位被注明北京城建集团郑大三期五标（益阳长城建筑公司），工程名称为郑大生活区三期五标段北食堂，郑大新校区B13#楼；2004年12月16日，对2004年11月29日至2004年12月13日原告所供应混凝土进行了结算，结算金额为x元，所供应混凝土共x&~方米（其中x炕方米、C40米石为1立方米、砂浆为6立方米，价格分别为274元/立方米、294元/立方米、210元/立方米），益阳长城公司在结算单上盖章，使用单位为益阳长城建筑公司（北京城建），工程名称为郑州大学三期五标段，在结算单右下部的使用单位（签章）后注明：北京城建郑大项目部；2005年8月31日，对2004年12月15日至2005年1月24日期间原告所供应的混凝土进行了结算，结算金额为x元，所供应混凝土共计3012.5立方米（其中C35为3008.5立方米、x为4立方米，价格分别为274元/立方米、284元/立方米），防冻剂2555.5立方米（价格为10元/立方米），使用单位为益阳长城建筑公司（北京城建），工程名称为郑州大学三期五标段，在结算单右下部的使用单位（签章）注明：北京城建郑大项目部。综上，所供应的混凝土共计8457.5立方米，防冻剂2555.5立方米，其中C15为549.5立方米，C15米石为29立方米，C15砂浆为29立方米，C25为47立方米，C30为1031.5立方米，x为12.5立方米，x噈p方米，x为195立方米，C40米石为5立方米，砂浆为6立方米。
在原告物配公司提交的下列证据中有刘某湘的签名：2004年10月20日出具的收条、2004年12月16日的结算单、二十二张试验报告领取登记卡。原告据此认为，刘某湘系项目经理，有刘某湘签字，说明使用人为被告北京城建集团；被告北京城建集团认为，项目经理确实为刘某湘，但工程中标后由于工作调整，刘某湘本人从未到过郑州大学工地，也从未在任何收条、结算单上签字；即使在2004年10月20日的收条与2004年12月16日的结算单中，刘某湘签字属实，但该两份证据均加盖有益阳长城公司的公章，刘某湘也是履行职务行为，代表的是益阳长城公司，与被告北京城建集团无关。
原告物配公司还提交了混凝土配合比试验报告、水泥物理性能试验报告、普通砂试验报告、碎石试验报告、FN-S4减水剂检测报告、粉煤灰检测报告、混凝土抗压强度试验报告、商某混凝土出厂合格证、PNC-1膨胀剂检测报告、试验报告领取登记卡，在这些证据中载明：委托单位为河南省物配建材有限责任公司，施工单位为北京城建集团郑州大学三期五标段项目经理部，工程名称为郑州大学三期五标段。原告以此证明被告北京城建集团系原告物配公司所供应的混凝土的使用人。被告北京城建集团质证认为，对试验报告的真实性无异议，但该证据系原告单方形成的，不能证明原告物配公司与被告北京城建集团具有合同关系。
另查明，益阳长城公司已于2006年9月5日注销，注销原因为：决议解散（解散）。
原告物配公司自认，被告已支付货款x.08元。
以上事实有原告提交的《混凝土供需合同》一份、收条一份、结算单三份、试验报告领取登记卡二十二份、混凝土配合比试验报告、水泥物理性能试验报告、普通砂试验报告、碎石试验报告、FN-S4减水剂检测报告、粉煤灰检测报告、混凝土抗压强度试验报告、商某混凝土出厂合格证、PNC-1膨胀剂检测报告、试验报告领取登记卡各一份、益阳长城公司的工商某案资料一份、原告物配公司申请该院调取的《关于预算编制及投标报价》一份、郑州大学与被告北京城建集团签订的《建设工程施工合同》一份、当事人陈述及开庭笔录在案佐证。
原审法院认为，在本案中可以确认以下三个事实：一、被告北京城建集团通过招标取得了郑州大学新校区三期学生生活园区（小高层及学生食堂）工程Ⅴ标段的承包权；二、原告物配公司向郑州大学新校区三期学生生活园区（小高层及学生食堂）工程Ⅴ标段供应了混凝土；三、原告物配公司与益阳长城公司的郑州大学三期五标项目分部签订了《混凝土供需合同》。被告北京城建集团辩称与原告物配公司无合同关系，但根据证据规则，被告北京城建应当举证证明其与益阳长城公司的关系，而被告北京城建集团未提供任何证据。故该院认为，在本案中被告北京城建集团应当承担举证不能的不利后果，应当作出对被告北京城建集团不利的推定。该院推定被告北京城建集团将郑州大学新校区三期学生生活园区（小高层及学生食堂）工程Ⅴ标段分包或转包给被告益阳长城公司。被告北京城建集团通过投标取得郑州大学新校区三期学生生活园区（小高层及学生食堂）工程Ⅴ标段的承包权，在郑州大学的招标文件《关于预算编制及投标报价》明确规定，招标内容为招标范围内工程的土建、室内给排水、采暖通风及室内照明配电等内容，工程土建名列第一位，且对于建筑工程来说，土建是最关键性的主体工作。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条的规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让，中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成，接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。从该规定来看，非主体、非关键性工作的分包需要经过合同约定或发包方的同意，被告北京城建集团未提供任何证据证明已取得发包方郑州大学的同意。而工程土建这项关键性工作是不允许分包的。因此，北京城建集团将郑州大学新校区三期学生生活园区（小高层及学生食堂）工程Ⅴ标段分包或转包给被告益阳长城公司是非法的。土建工程需要混凝土，而原告物配公司自2004年8月18日至2005年1月24日五个多月的时间内向该工程供应了8457.5立方米的混凝土、2555.5立方米的防冻剂。如果确实是益阳长城公司购买了数量如此巨大的混凝土与防冻剂用于施工，说明被告北京城建集团将土建工程分包给了益阳长城公司，而这种行为属于非法分包。无论是非法分包还是转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故被告益阳长城公司在郑州大学新校区三期学生生活园区（小高层及学生食堂）工程Ⅴ标段施工是非法的。因此，无论是哪一种情况，益阳长城公司无权向原告物配公司购买混凝土并用于土建工程，其与原告签订的《混凝土供需合同》也是无效的法律行为。
虽然被告北京城建集团非法分包或转包给益阳长城公司的行为无效，但郑州大学新校区三期学生生活园区（小高层及学生食堂）工程Ⅴ标段现已完工并投入使用，该院视为被告北京城建集团完成了该工程。原告物配公司与益阳长城公司签订的《混凝土供需合同》为无效合同。但原告物配公司所供应的混凝土用于了被告北京城建集团所承建的郑州大学新校区三期学生生活园区（小高层及学生食堂）工程Ⅴ标段，二者存在事实上的买卖合同关系，原告物配公司向被告北京城建集团供应了混凝土，被告北京城建集团应当支付货款。原告物配公司向被告北京城建集团供应的混凝土的数量如下：所供应的混凝土共计8457.5立方米，防冻剂2555.5立方米，其中C15为549.5立方米，C15米石为29立方米，C15砂浆为29立方米，C25为47立方米，C30为1031.5立方米，x为12.5立方米，x方米，x为195立方米，C40米石为5立方米，砂浆为6立方米。其价格该院参考本地该类商某的价格、原告物配公司与益阳长城公司签订的《混凝土供需合同》、结算单中的价格等确定如下：C15、C15米石、C15砂浆为210元/立方米，C25为245元/立方米，C30为258元/立方米，x为13.5元/立方米，C35为274元/立方米，x为284元/立方米，C40米石为290元/立方米，砂浆为210元/立方米，防冻剂为10元/立方米。依混凝土数量及各类混凝土的价格可计算出总货款为x元，扣除已支付的x.08元，下余x.92元，被告北京城建集团应当支付，对原告的诉讼请求该院予以部分支持。
关于其支付日期，根据被告北京城建集团与郑州大学签订的《建设工程施工合同》，工程竣工日期为2005年6月20日，该院酌定被告北京城建集团应当在工程竣工后一个月内支付完毕，即应当在2005年7月20日前支付完毕。关于原告要求被告支付违约金x.12元，该院认为，原告物配公司与被告北京城建集团并无书面合同，也未提供证据双方关于违约金的约定，但被告北京城建集团应当在2005年7月20日前支付完毕，而至今未付，其应当自2005年7月21日按照中国人民银行同期贷款利率赔偿原告物配公司利息损失。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告北京城建集团有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告河南省物配建材有限责任公司支付混凝土款一百六十四万九千五百七十五元九角二分及逾期付款利息（自二零零五年七月二十一日起至本判决确定还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告河南省物配建材有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费两万零六十六元，由原告河南省物配建材有限责任公司负担四百二十元，被告北京城建集团有限责任公司负担一万九千六百四十六元。
宣判后，北京城建集团有限责任公司不服一审判决提起上诉称，1、原审认定被上诉人与益阳长城公司签订的《混凝土供需合同》为无效合同是错误的。该合同内容合法，意思表示真实，是一份合法有效的买卖合同，依法确定了双方的买卖合同关系。根据立法原则无论非法转包或分包致使施工合同无效的，只要工程竣工验收合格，均按合同有效处理，
因此在该工程已经竣工验收完毕并交付使用的情况下，无论被上诉人与益阳长城公司间合同关系是有效还是无效均是按有效来处理，益阳长城公司当然有权购买混凝土。2、假使被上诉人与益阳长城公司间的买卖合同是无效的，承担返还或支付相应款项的也应是益阳长城公司。根据我国《合同法》第58条的规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”3、一审判决认定上诉人与被上诉人存在事实上的买卖合同关系是错误的。合同由被上诉人与益阳长城公司签订，收料由益阳长城公司向被上诉人收取，结算由被上诉人与益阳长城公司办理，部分款项由益阳长城公司向被上诉人支付，自然剩余款项应由益阳长城公司付清。在书面的买卖合同关系非常某确的情况下却得出上诉人与被上诉人之间存在事实的合同关系的结论是毫无依据的。4、一审判决确认的被上诉人供应混凝土的数量这一事实没有依据。综上，请求二审法院在查明事实的情况下，撤销原判，驳回被上诉人的起诉。
河南省物配建材有限责任公司答辩称，一审判决认定事实清楚，运用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
本案在审理期间，上诉人北京城建集团要求对被上诉人物配公司提供的2004.12.16“商某砼结算单”、2004年10月20日收条上“刘某湘”的签名进行笔迹鉴定，本院委托西南政法大学司法鉴定中心对此进行了鉴定。西南政法大学司法鉴定中心作出鉴定中心[2009]文鉴字第X号鉴定意见书，鉴定意见为：1、倾向认定日期为“二○○四年十月二十”收货人署名“刘某湘”的《收条》原件上收货人署名字迹“刘某湘”是刘某湘书写，但不能确定其书写形成时间；2、倾向认定日期为“2004.12.16”、经办人署名“刘某湘”的《商某砼结算单》原件上收货人署名字迹“刘某湘”是刘某湘书写，但不能确定其书写形成时间。其余事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于北京城建集团是否应支付混凝土款的问题。首先，郑州大学新校区三期学生生活园（小高层及学生食堂）工程Ⅴ标段由北京城建集团承包，物配公司向该工程供应了混凝土是确定的事实，双方争议的是北京城建集团应否向物配公司支付混凝土款。本院认为，虽然与物配公司签订混凝土供需合同的是益阳长城公司，但在该合同实际履行过程中，往来单据显示：2004年10月20日的收条中收货人的署名为“刘某湘”；2004年12月16日的《商某砼结算单》中经办人署名也为“刘某湘”，经鉴定，结论为：倾向认定为刘某湘本人书写。刘某湘当时系北京城建集团的项目部经理，其在益阳长城公司没有职务，故刘某湘的签名行为应视为代表北京城建集团的职务行为。所以本案中，与物配公司签订混凝土供需合同的虽是益阳长城公司，但该合同的实际履行方是物配公司与北京城建集团，即北京城建集团与物配公司是事实上的混凝土供需双方，故应由北京城建集团向物配公司支付货款。综上，上诉人北京城建集团的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人北京城建集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王黎
审判员钟晓奇
审判员张磊
二○一○年四月六日
代理书记员杨志良
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