河南省卫辉市人民法院
刑事判决书
(1999)卫刑初字第X号
公诉机关卫辉市人民检察院。
被告人苗某甲，男，X年X月X日出生于河南省新乡市，汉族，初中文化程度，新乡市机电公司退休干部，住（略）。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于1999年6月13日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。因患病于1999年8月10日被卫辉市人民检察院取保候审，8月26日撤销取保候审。现押于卫辉市看守所。
辩护人李某某、张某乙，新乡师大方正律师事务所律师。
被告人曲某某，男，X年X月X日出生于河南省新乡市，汉族，初中文化程度，新乡市103厂工人，住（略）。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于1999年6月13日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于卫辉市看守所。
辩护人王某某、杨某某，新乡至信律师事务所律师。
被告人张某丙，男，X年X月X日出生于河南省潢川县，汉族，初中文化程度，新张市760厂工人，住（略）。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于1999年6月13日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于卫辉市看守所。
辩护人贾某某，新乡君坦律师事务所律师。
被告人苗某丁，男，X年X月X日出生于河南省新乡市，汉族，高中文化程度，无业，住（略），系被告人苗某甲之子。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于1999年6月13日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于卫辉市看守所。
被告人陈某某，男，X年X月X日出生于河南省新乡市，汉族，大专文化程度，新乡市从所工人。住（略），系被告人苗某甲之女婿。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于1999年6月13日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于卫辉市看守所。
卫辉市人民检察院以卫检起诉(1999)X号起诉书指控被告人苗某甲、曲某某、张某丙、苗某丁、陈某某犯盗掘古墓葬罪，于1999年8月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。卫辉市人民检察院指派检察员甘元红出庭支持公诉，被告人苗某甲、曲某某、张某丙、苗某丁、陈某某及其辩护人李某某、张某乙、王某某、杨某某、贾某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
卫辉市人民检察院指控:1999年6月份，被告人苗某甲、曲某某与山西的周文斌(在逃)三人商议盗掘古墓，由苗某甲负责联系人员，曲某某出资准备作案工具，周文斌负责技术。
1999年6月10日，被告人曲某某与周文斌到卫辉市山彪战国古墓地查看。6月11日晚，五被告人伙同周文斌来到山彪战国古墓地，由被告人苗某甲负责望风；被告人曲某某、周文斌用携带的作案工具在幕地打洞盗掘，被告人张某丙、苗某丁、陈某某帮助盗掘运土。6月12日，五被告人伙同周文斌再次到此地盗掘时，被公安人员当场抓获，周文斌逃跑。上述事实，有卫辉市文物管理委员的证明、河南省人民政府公布山彪战国墓地为省级文物保护单位的文件、卫辉市人民政府划分重点保护区的文件及公安机关现场勘查笔录、现场示意图、照片在卷在据。被告人苗某甲、曲某某、张某丙、苗某丁、陈某某的行为均已构成盗掘古墓葬罪，且系共同犯罪，被告人苗某甲、曲某某均系主犯；被告人张某丙、苗某丁、陈某某均系从犯，应从轻或减轻处罚。请求依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定予以处罚。
被告人苗某甲供认指控事实，但对认定其为主犯有异议。辩解称:挖掘古墓是周文斌和曲某某出的主意，并查看的地点。其辩护人认为:被告人苗某甲系从犯，且犯罪尚停留在创造条件的预备阶段，依法应从轻处罚。
被告人曲某某以其不懂技术，只是开摩托车和周文斌一块去查看挖掘地点为由对认定其为主犯提出异议。其辩人认为:本案属犯罪预备，未造成任何损失，曲某某又系从犯，且认罪态度较好，应从轻处罚。
被告人张某丙对指控的事实无异议。其辩护人认为:“重点保护区”与“古墓葬”是两个不同的概念，本案被告人在重点保护区内打了两个探洞，不能认为盗掘了省级文物保护单位的古墓葬。同时提出本案系犯罪预备，被告人张某丙系从犯，请求免予刑事处罚。
被告人苗某丁供认基本犯罪事实，但辩称第一次不知是去盗掘古墓。
被告人陈某某对指控的犯罪事实供认不讳。
经审理查明:被告人苗某甲、曲某某与山西的周文斌通过他人相识后，于1999年6月初某日三人一起在苗某甲家商议盗掘古墓，由被告人苗某甲负责联系人员，曲某某出资准备了钢铲、铁杆、手电筒、雷管、炸药等作案工具，周文斌负责技术。
1999年6月10日，被告人曲某某骑两轮摩托车带周文斌到卫辉市山彪战国墓地查看地形并确定了挖掘地点。6月11日晚九时许，被告人曲某某骑摩托车携带作案工具，周文斌与被告人苗某甲、张某丙、苗某丁、陈某某乘坐出租车先后到达卫辉市山彪战国墓地重点保护区，由苗某甲望风看人，曲某某、周文斌用钢铲打洞盗掘，张某丙、苗某丁、陈某某帮助运土，掘至直径30厘米、4.5米深时因土质较硬遂停止，于清晨离开现场回新。次日夜，被告人苗某甲、曲某某、张某丙、苗某丁、陈某某和周文斌再次来到山彪战国墓地重点保护区，在距上述洞口2米处重新打洞实施盗掘，掘至直径30厘米、深80厘米时，五被告人被公安人员当场抓获，周文斌逃跑。
上述事实，有下列证据证实:河南省人民政府豫政(1986)X号文件确定山彪战国墓地为省级文物保护单位；卫辉市人民政府卫政(1992)X号文件划定山彪战国墓地重点保护区，总面积为315万平方米；卫辉市文物管理委员会亦证明上述内容；卫辉市文化局副局长王××在案发后查看了盗掘现场，并证实盗掘地点的“保护范围内”；公安机关现场勘查笔录、方位示意图、现场照片载明及显示了盗掘的具体地点；在现场提取的作案工具经当庭出示、辩认，各被告人均无异议。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人苗某甲、曲某某、张某丙、苗某军、陈某某以非法占有古墓葬中文物为目的，在山彪战国墓地重点保护区内实施盗掘行为，五被告人均已构成盗掘古墓葬罪。检察院指控五被告人罪名成立。被告人苗某甲联系纠集被告人张某丙、苗某丁、陈某某参与盗掘古墓葬的犯罪活动:被告人曲某某出资准备作案工具，与周文斌共同查看盗掘地点，积极打洞盗掘，二被告人在共同犯罪中均起主要作用，检察机关指控二被告人均为本案主犯的意见正确，二被告人对认定主犯有异议的辩解意见不予采纳。根据盗掘古墓葬罪系行为犯而非结果犯的犯罪构成特征，本案被告人均在客观上实施了盗掘古墓葬的行为，即已构成了盗掘古墓葬犯罪的即遂，故辩护人关于犯罪预备的辩护意见不能成立。关于“重点保护区”与“古墓葬”是两个不同概念的辩护意见予以酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下:
一、被告人苗某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。
二、被告人曲某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。
(上述二被告人刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人苗某甲期自1999年6月13日起至2002年6月27日止；被告人曲某某刑期自1999年6月13日起至2002年6月12日止。)
三、被告人张某丙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万五千元。
四、被告人苗某丁犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万五千元。
五、被告人陈某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万五千元。
(上述三被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
六、随案移送的作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长李某
审判员申学义
审判员龙树清
一九九九年九月二十七日
书记员焦玉祥
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