上诉人（原审被告）河南荣森置业有限公司。住所地洛阳市涧西区X路X号院。
法定代表人张某。
委托代理人符某某。
被上诉人（原审原告）洛阳奥阳房地产咨询有限公司。住所地洛阳市涧西区X路富地国际B座2303房。
法定代表人刘某。
委托代理人蒋川，河南焦点律师事务所律师。
上诉人河南荣森置业有限公司（以下简称荣森置业公司）与被上诉人洛阳奥阳房地产咨询有限公司（以下简称奥阳公司）商品房委托销售合同纠纷一案，不服涧西区人民法院（2009）涧法民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人荣森置业公司的委托代理人符某某，被上诉人奥阳公司的委托代理人蒋川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告奥阳公司的经营范围是房地产经纪、咨询服务，被告荣森置业公司的经营范围是叁级房地产开发与经营（凭房地产开发证书编号x经营，有效期至2009年3月31日）；建筑材料，装饰材料，五金交电的销售；房屋租赁服务等。2008年1月25日，原、被告签订《商品房委托策划、销售代理合同》，主要内容是：1、关于房屋销售底价、溢价、实际销售率的定义。2、原告代理销售被告开发的荣森绿色家园项目的住宅和商铺，代理销售总面积约3.8万平方米，合同附件一的内容为详细房源情况。3、原告以被告名义代理销售；代理期限为10个月，以本项目各楼实际取得预售证的日期之后被告的第一张开盘销售报纸稿正式见报之日为准，第一张开盘报纸稿正式见报之日起至满10个月止（如被告工程进度延迟，则按照超过的时间将代理期限依次向后顺延）；房屋销售平均底价为1900元，购房客户一次性付款达60%以上的可优惠100元／平方米；合同附件二的内容为，以该平均底价为基准制定的针对具体房源的“一户一价”价格表，该表为原、被告房屋销售执行、销售佣金以及溢价结算的基准。4、合同约定费用结算为，佣金＝底价佣金＋溢价佣金；其中，底价佣金＝底价销售合同总额×1.5%；溢价佣金＝（实际售价－销售底价）×建筑面积×30%；客户成交以签订合同为准；代理费按月结算，每月25日为结算日期；销售佣金，溢价按相应比例次月5日结算；溢价部分随当月代理费一同结算；如开盘前一个月原告完成实际销售回款1000万元时，被告按此部分成交房源原告应得代理费及溢价的60%向原告结算，剩余40%待正式签订购房合同后结算。代理费支付方式为，（1）、银行按揭，客户除贷款额之外的首付款到帐后，客户提交办理按揭所需的所有手续后，按购房合同金额结算；（2）、一次性付款，购房客户支付全部房款并签订购房合同后结算。5、原告在代理期限内应完成销售率95%，并保证在开盘前一个月底实现销售回款1000万元。6、因被告原因（如工程质量、交付延期等方面）造成客户退房，被告有义务保证原告的利益不因此蒙受损失。7、收取的客户定金，如因买方原因致使房屋买卖不能履行时，买方定金没收，没收之定金归原被告双方共同所有，双方各占50%。如因原被告双方各自原因造成定金返还及产生法律赔偿的，由责任方承担费用及法律责任。8、合同双方责任约定为（1）、被告保证本合同约定之代理楼盘的合法性及相关文件资料的真实性、有效性；（2）、被告应当向原告提供代理房屋的有关文件如下：被告企业法人营业执照复印件、土地使用权出让合同复印件、所有代理房屋预（出）售许可证原件（待办理完成之后及时交给售楼处）、所有代理房屋的总平面图（小区平面图）及标准层平面图、所有代理房屋的结构、房屋装修、建材配套、设备标准的说明书、所有绿化环境的设计施工及小区智能化设计施工标准的说明书、工程进度计划、前期物业管理服务合同及使用公约；（3）、被告指定一名工作协调人马静，该工作协调人对于原告需确认的各项内容签字后均属被告公司确认，在本协议内任何有关项目的变动，该协调人有责任以书面形式及时通知原告。9、双方违约责任约定：若原告在合同履行期内无正当理由擅自终止合同，应按该总代理金额（总代理建筑面积与销售底价之积）的2%向被告支付违约金；如被告未能按时向原告支付应得代理费，超过30日者，原告有权提前终止合同，被告应即日向乙方结清所有应付销售佣金及溢价。其中，合同附件一《绿色家园房源面积明细表》、合同附件二《荣森●绿色家园底价表》均有协调人马静签字确认。上述合同签订后，双方履行至2009年2月26日，被告向原告发出《通知》，内容为2008年1月25日双方签订的代理协议终止，请对已售的房屋进行办理手续，不允许在（再）有新的销售业务发生，新业务暂有（由）被告公司自售。2009年3月25日，原被告双方基于2009年2月26日的纠纷，又签订了《补充协议》，协议约定：1、2008年1月25日双方签订《商品房委托策划、代理销售合同》第三章第三条改为：从2009年3月25日起，将原合同中的项目销售平均底价1900元/平方米调整为2000元/平方米。以该平均底价为基准制定的具体房源“一户一价”底价表见本协议附件（一），作为本协议签订之后的房屋销售执行、销售佣金及溢价结算的基准。2、自2008年1月25日至2009年2月26日所签订的大定单及《商品房买卖合同》，此部分成交房源的代理费及溢价仍按原合同执行，具体明细双方已确认并见协议附件（二）。3、销售周期延长至18个月。4、超过底价的溢价部分原被告双方按1:9比例分成，随当月代理费一同结算。5、本补充协议与原合同同等有效，未尽事宜按照原合同执行。补充协议附件（一）《荣森●绿色家园1#-7#楼底价表》、附件（二）《荣森绿色家园2009年2月26日前已成交客户情况统计表》背面均有荣森置业公司加盖了公章。2009年5月18日，被告工作人员王娜在原告提供的《荣森绿色家园2009年3月1日以来成交客户情况统计表》上签署“审核无误”字样，马静签名并加盖荣森置业公司的公章。根据原告提供的证据经本院核对，双方在合同履行过程中，以《荣森绿色家园2009年2月26日前已成交客户情况统计表》、《荣森绿色家园2009年3月1日以来成交客户情况统计表》及付款交接本、合同交接本，加盖了荣森置业公司印章的小订单等证据材料，其中付款交接本有被告公司的王娜、马静、胡芳、梁竟、尚瑞琦签字确认，合同交接本有被告公司的王娜签字确认。自2008年2月至2009年5月30日，原告共计为被告销售房屋176套，对应合同金额为x元，实际销售额为x元，对应原告应得的总代理费为x元。其中：一次性付款并已签订商品房买卖合同29套，对应合同金额x元，实际销售额为x元，对应原告应得代理费为x元；2009年3月1日前按揭贷款首付款已付清并签订商品房买卖合同93套，对应合同金额x元，实际销售额为x元，对应原告应得代理费x元，2009年3月1日前缴纳定金或首付款但未签订合同23套，对应合同金额x元，实际销售额为x元，对应代理费x元。2009年3月1日后按揭贷款首付款已付清未签订合同16套，对应合同金额x元，实际销售额为x元，对应原告应得代理费x元，2009年3月1日以后客户缴纳定金未签订合同15套，对应合同金额x元，实际销售额为x元，对应原告应得代理费x元。
另查明，截止原告向本院起诉之日止，被告已向原告支付代理费共计13万元。在庭审中，被告没有向本院提交《预售商品房许可证》原件。原告已于2009年5月底从被告的售房现场撤离。
原审法院认为，原、被告双方于2008年1月25日签订了《商品房委托策划、代理销售合同》，2009年3月25日又签订《补充协议》，上述合同书及协议书的内容均不违反法律的禁止性规定，均合法有效。双方当事人应当遵照执行。原告在履行合同中实际完成销售额x元，已超过合同约定开盘前完成1000万元销售额的约定；被告即应按照约定向原告支付销售代理费。但被告没有按照合同约定按期、足额向原告结算相应代理费，被告的行为已构成违约，符某双方约定的提前终止合同的条件，原告提出解除合同并无不当；且原告在2009年5月已经实际撤离售房现场，并已与被告办理了相关的交接手续。故原告提出解除委托代理合同书及相关附件的诉讼请求，本院予以确认。被告荣森置业公司提出的辩解意见缺乏证据支持，没有事实依据，本院不予采信。综上，被告荣森置业公司应向原告奥阳公司支付代理费佣金、溢价款共计x元；扣除已经支付的13万元，被告尚须向原告支付代理费等x元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第四百零五条之规定，判决如下：一、解除原告洛阳奥阳房地产咨询有限公司与被告河南荣森置业有限公司间签订的委托代理合同书及相关附件。二、被告河南荣森置业有限公司应于本判决生效后十五日内向原告洛阳奥阳房地产咨询有限公司支付代理费用x元。本案诉讼费x元，财产保全费5000元，合计x元，由被告河南荣森置业有限公司承担。
宣判后，荣森置业公司不服向本院提起上诉称，1、原审认定奥阳公司在2009年5月已经实际撤离售房现场，并已与荣森置业公司办理了相关的交接手续，作为奥阳公司解除合同的理由却是不符某客观实际的，2009年3月25日签订《补充协议》时双方对此前所签订的大定单及合同做了确认，并协商确定代理销售周期延长至18个月，在此情况下双方愿意继续合作，双方签订《补充协议》之后奥阳公司故意隐瞒销售情况，从2009年5月13日起私自扣留预售房款，这是《合同法》严厉禁止的，奥阳公司于2009年5月底擅自撤离售房现场，并将扣留的房款x元交到法院，企图使行为合法化，2009年5月奥阳公司已单方解除合同，原审判决解除了合同，但解除合同的责任完全在奥阳公司。2、原审计算代理费的依据及数字有误，因为只有一次性付款并已签订商品房买卖合同的29套房子，才可以准确的计算出相应的销售代理费，而其他按揭贷款尚没有签订合同的、已交纳定金或首付款没有签订合同的以及其他小定单客户尚处于一种不确定的状态，随时有退房的可能性，奥阳公司2009年5月底撤离售房现场后，已经有3户要求退房，且已办理了退房手续，这3套房子没有实际销售，不应计算相应的代理费，应予扣减。只有一次性付款并签订购房合同或按揭贷款首付款到帐提交手续齐全签订按揭贷款协议的，才可以计算代理费，其他签订购房预约书或小定单的客户，尚不能正式计算代理费。原审将没有签订合同的房屋计入总销售房屋套数，并计算相应的代理费不妥。综上，奥阳公司解除合同不符某《合同法》规定的法定理由，解除合同的责任完全在奥阳公司，计算房屋销售代理费的方法和数字有误，请求二审查明事实，依法改判。
奥阳公司答辩称，1、奥阳公司起诉荣森置业公司的理由是拖欠约定的代理费，荣森置业公司楼盘开发手续不全、工期迟延，其违约行为已符某合同约定的解除条件，荣森置业公司称解除合同的责任完全在奥阳公司，并以双方签订合同、补充协议，并将销售周期延长作为抗辩理由不妥，但不能改变荣森置业公司违约的事实。2、奥阳公司解除合同并要求荣森置业公司支付代理费符某合同约定及法律规定，代理费的数额计算也是准确的，荣森置业公司称只有一次性付款并签订购房合同或按揭贷款首付款到账提交手续齐全签订按揭贷款协议的，才可以计算代理费，该理由不符某双方合同约定。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
二审期间荣森置业公司提供证据，购房预约书2份、购房小定单1份，李小刚、雷晓兵、朱占武写的收条3张，拟证明李小刚、雷晓兵、朱占武已退房，这三套房屋的代理费不应计算。奥阳公司质证认为，对2份购房预约书、1份购房小定单的真实性无异议，对三份收条的真实性无法核实，不认可，2份购房预约书，合同约定诚意金不退，退还诚意金是荣森置业公司的单方行为，与奥阳公司无关，朱占武所交的定金，奥阳公司也交给了荣森置业公司，定金不应退还。为了查明事实，本院依据奥阳公司的申请，于2010年3月18日到洛阳市房地产管理局调取了奥阳公司为荣森置业公司代理销售房屋的《签约、备案情况一览表》，拟证明，奥阳公司为荣森置业公司所代理销售的176套房屋，163套房屋已签约，其中151套房屋已备案，13套房屋未查到签约及备案的信息。荣森置业公司质证认为，对《签约、备案情况一览表》真实性无异议，所有签约的房屋都应在洛阳市房地产管理局有显示，13套无签约信息的房屋说明没有签约，而且13套无签约信息的房屋已有3套退房，根据双方合同约定，只有签约的才能支持代理费，13套房屋不应支持代理费，从调取的证据看，一审查明的事实不清，此案应发回重审。奥阳公司质证认为，对《签约、备案情况一览表》真实性无异议，一审认定的176套房屋荣森置业公司已签收，从法院调取的证据显示，所售13套房屋未查到签约信息，由于荣森置业公司的原因所售房屋没有及时进行签约、备案，其责任在荣森置业公司，奥阳公司所售13套现未查到签约信息的房屋代理费应予支持。
关于证据的认定，荣森置业公司庭审期间提供的购房预约书2份、购房小定单1份，李小刚、雷晓兵、朱占武所写的收条3张，证明了李小刚、雷晓兵、朱占武所预定的3套房屋已退房，本院从洛阳市房地产管理局也未查到该3套房屋已签约的信息，奥阳公司未提供证据证明李小刚、雷晓兵、朱占武退房存在不实，故对荣森置业公司提供的李小刚、雷晓兵、朱占武退房的证据予以采纳。本院从洛阳市房地产管理局调取的《签约、备案情况一览表》，因双方对该表的真实性不持异议，故予以采纳。
本院经审理查明事实与原审查明事实基本一致。
另查明，奥阳公司为荣森置业公司代理销售的176套房屋，163套房屋已签约，其中151套房屋已备案，13套房屋未查到签约信息（其中李小刚、雷晓兵、朱占武所预定的3套房屋已退房，其余10套房屋未查到签约信息的分别为：黄某红房号X-X-X、刘某玲房号X-X-X、张留红房号X-X-X、王双光房号X-X-X、刘某玲房号X-X-X、李利敏房号X-X-X、陈园园房号X-X-X、刘某国房号X-X-X、苗青房号X-X-X、杜爱琴房号X-X-X），该13套未查到签约及备案信息的房屋，原审已认定了代理费、溢价款共计x元。
本院认为，关于荣森置业公司上诉称解除合同的责任问题，奥阳公司在履行合同中实际完成销售额x元，已符某双方合同约定的奥阳公司在开盘前完成实际销售回款1000万元时，荣森置业公司应按合同约定向奥阳公司支付代理费、溢价款，2009年3月2日，奥阳公司将2009年2月26日之前所售147套房屋的房款x元全部移交给了荣森置业公司，依据《荣森绿色家园2009年2月26日前已成交客户情况统计表》（背面有荣森置业公司加盖的公章）计算的代理费、溢价款的数额，荣森置业公司应向奥阳公司支付代理费、溢价款x元，截止2009年5月底，荣森置业公司向奥阳公司支付代理费、溢价款共计13万元，由于荣森置业公司未能按时支付奥阳公司应得代理费、溢价款已超过30日，荣森置业公司的行为已构成违约，奥阳公司提出提前终止合同，符某双方的合同约定，荣森置业公司的上诉理由缺乏证据，不应支持，故原审对奥阳公司提出解除委托代理合同书及相关附件的请求予以确认并无不当。关于奥阳公司销售176套房屋代理费、溢价款的数额问题，由于李小刚、雷晓兵、朱占武所预定的房屋未成交，其不符某双方合同约定的结算代理费、溢价款的条件，故该3套房屋不应结算代理费、溢价款，奥阳公司所代理销售176套房屋中有10套房屋经洛阳市房地产管理局未查到签约信息，奥阳公司也未提供证据证明该10套房屋确已签约，其不符某双方合同约定的结算代理费、溢价款的条件，故该10套房屋不应结算代理费、溢价款，关于该10套房屋的代理费、溢价款，待有新证据时，奥阳公司可另案主张，奥阳公司所代理销售其余163套房屋均已签约，符某双方合同约定的结算代理费、溢价款的条件，荣森置业公司未提供证据证明已签约的163套房屋原审认定的代理费、溢价款存在不实，因解除合同的责任在荣森置业公司,荣森置业公司应当向奥阳公司支付代理费、溢价款，因此原审认定的176套房屋代理费、溢价款x元，扣除13套房屋的代理费、溢价款x元，荣森置业公司应向奥阳公司支付代理费、溢价款为x元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持涧西区人民法院（2009）涧法民四初字第X号民事判决第一项。
二、变更涧西区人民法院（2009）涧法民四初字第X号民事判决第二项为，河南荣森置业有限公司于本判决书生效之日起十五日内向洛阳奥阳房地产咨询有限公司支付代理费、溢价款为x元。
三、驳回洛阳奥阳房地产咨询有限公司的其他诉讼请求。
一审受理费承担维持，二审受理费x元，由河南荣森置业有限公司承担x元，由洛阳奥阳房地产咨询有限公司承担2219元。
本判决为终审判决。
审判长乔书贵
审判员吴健莉
代审判员黄某顺
二0一0年四月二日
书记员李婷
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