湖南省郴州市中级人民法院
刑事判决书
（2011）郴刑二终字第X号
原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某乙，男，X年X月X日出生于（略）。
辩护人王某丙，湖南众望归律师事务所律师。
（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人李某乙犯职务侵占罪一案，于二0一一年五月十七日作出（2011）永刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某乙不服，提出上诉。本院于2011年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院指派检察员刘某丽出庭履行职务，原审被告人李某乙及其辩护人王某丙等人到庭参加诉讼。在本院审理期间，湖南省郴州市人民检察院调阅卷73天，依法不计入审限。现已审理终结。
原审判决认定，2005年7月份，永兴县X乡财源煤矿转让后，该矿的管理人员即被告人李某乙伙同曹某某（工程师）、刘某（监察）、曹某泉（会计）、黄某戊（生产矿长）、邝某（出纳）（均已判刑）在郴州算账时，有人提出给在矿上管事的人员发点奖金。其他管理人员都附和同意，商量由刘某虚开一张80万元公共经费票，并要求华侨煤矿主井的邝某丁在票上签字认可；此外，又在李某庚申请郴州市中级人民法院冻结资金时从该矿报账25万元的基础上虚增支出40万元。以上虚列支出120万元，除付给主井邝某丁、黄某戊、曹某己各1万元感谢费外，余款117万元由被告人李某乙同曹某某、刘某、曹某泉、黄某戊、邝某、张晓军（副监察，已死亡）平分，每人分得x元。在一审法院审理过程中，被告人李某乙全部退缴赃款x元。
原判认定上述事实的证据有：被告人李某乙的供述；同案人曹某泉、黄某戊、刘某、曹某某、邝某壬供述；证人邝某丁、黄某戊、曹某己、李某庚、李某辛的证言；虚构的购货证明及市场采购凭证；企业注册资料；永兴县煤炭局相关批复及华侨煤矿的整合材料；华侨煤矿副井退股协议书、收条、分红表；（略）人民法院（2009）永刑初字第X号刑事判决书及湖南省郴州市中级人民法院（2010）郴刑二终字第X号刑事判决书；现金交款单附卷为凭；被告人李某乙的户籍证明及抓获经过等。
原审法院认为：被告人李某乙作为华侨煤矿副井财源煤矿的负责人，伙同曹某某、刘某等该矿的管理人员，利用职务上的便利，非法将财源煤矿的财物120万元占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人李某乙参与策划非法侵占煤矿资金，并均分了赃款，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人的认罪态度较好，积极、主动的全部退还赃款，具有一定的悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某，第六十四某和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项的规定，判决：被告人李某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、追缴被告人李某乙非法所得x元，返还被害人。
上诉人（原审被告人）李某乙的上诉理由：他有投案自首情节；他在本案中系从犯；认罪态度好，且退回了全部赃款，请求改判缓刑。其辩护人王某丙认为，李某乙投案自首后，公安机关在没有出具传唤法律文书的情况下，将李某乙列为网上追逃不当，应认定李某乙投案自首；李某乙在本案中系从犯；认罪态度好，且退回了全部赃款，请求改判李某乙缓刑。
湖南省郴州市人民检察院认为，公安机关在上诉人李某乙投案后，并没有再出具传唤法律文书通知上诉人李某乙到案，可认定上诉人李某乙有自首情节，可对上诉人李某乙减轻处罚。
经审理查明：2005年7月份，永兴县X乡财源煤矿转让后，该矿的管理人员上诉人（原审被告人）李某乙和曹某某（工程师）、刘某（监察）、曹某泉（会计）、黄某戊（生产矿长）、邝某（出纳）（均已判刑）在郴州飞虹宾馆算账时，有人提议给在矿上管事的人员发点奖金，在场的其他管理人员都附和同意，商量决定由刘某虚开一张80万元公共经费票，并经华侨煤矿主井的邝某丁在票上签字认可，此外，又在李某庚申请郴州市中级人民法院冻结资金时从该矿报账25万元的基础上虚增支出40万元。以上虚列支出120万元，除付给邝某丁、黄某戊、曹某己各1万元感谢费外，余款117万元由上诉人（原审被告人）李某乙和曹某某、刘某、曹某泉、黄某戊、邝某、张晓军（副监察，已死亡）平分，每人分得x元。
上述事实，有以下经法庭举证、质证的证据予以证明：
1、同案人曹某泉的供述证明：2005年的一天，他和刘某、李某乙、邝某、黄某戊、曹某某、张小军在郴州（飞虹宾馆还是七星宾馆）算账，会上就有人提出（黄某戊提出的）发点奖金，他们几个人都同意后，决定从卖垅的资金里抽出80万元来给大家分这笔奖金，由刘某开了一张公共费用的票，邝某发钱。事后邝某打了16万元左右到他卡里，后面他是听邝某还是刘某讲，因为之前李某庚在郴州市中级人民法院冻结资金时用了一笔钱，这笔钱也报了账，加上他们的奖金，才有16万多。他们共7人分了117万元钱。本来是120，但黄某戊拿了3万元给主井的人协调关系用。这个事是刘某、黄某戊、邝某、李某乙、曹某某和他几个人一起商量的；
2、同案人黄某戊的供述证明：财源煤矿卖垅后，2005年7月份左右，曹某某打电话给他，讲到郴州商量一个事，那天他就赶到郴州飞虹宾馆，曹某泉、刘某、曹某某、李某乙、邝某已在飞虹宾馆，首先是曹某泉提出，讲在垅上管事辛苦了，总要弄点钱，要不然就吃了亏，其他人都赞成。开始大家商量6个人分8万元，后来也是清泉他们讲，六个人分80万元太少了，大家又决定分120万元。大家觉得不分李某庚一份会通不过，就又决定加分李某庚一份，这样就七个人分了，曹某泉提出如果直接在账上列支120万元，别人查账就会发现问题，只有在公共费用这块做80万元费用，另外再做40万元的费用是怎么做的他就不清楚了。这80万元的费用要台联煤矿的证明，如果谁去问这件事，他们就证明有80万公共费用的事，大家当时商量给曹某己、邝某丁、黄某戊三人各1万元。事后邝某给了他x元现金，拿了3万元交给他，要他与曹某某把这3万元送给曹某己、邝某丁、黄某戊三人；
3、同案人曹某某的供述证明：他分到了16.7万元，钱是打在他存折上。当时商量时有李某乙、曹某泉、刘某、邝某、黄某戊和他共六个人，李某庚和张晓军没有参加，具体是谁提出分钱他记不清了。商量时是讲分80万元，听煤矿的人讲做了80万元公共费用的账，那40万元钱不清楚。
4、同案人邝某壬供述证明：2005年6月，华侨煤矿包括财源煤矿就已经转让了，转让后先是曹某某和黄某戊两人提出垅上管事的人辛苦了，是否能发点奖金。过了一段时间，大约是7月份，他与曹某泉、刘某、曹某某、黄某戊、张晓军、李某乙七人，他记不清是在垅上还是在郴州飞虹宾馆开会商量过一次，会上大家认定发120万元，因为当时垅已经卖掉了，不可能再产生费用，所以只能以公共费用等项目来开支。另外，如果造表发奖金，又怕其他股东晓得会反对。开会后，是刘某制了一张80的公共费用，另外，刘某还造了一张金额65万元的中级法院资金费用，这张65万元冻结资金费用实际只给他岳父李某庚报销了25万元钱，这样这两张费用就冲销120万元了。2005年8月7日左右，就开始发这120万元，有些是转账，有些是拿现金，他与曹某泉、李某乙、刘某、曹某某、黄某戊、张晓军每人x元，另外，曹某某和黄某戊两人拿了3万元。
5、证人邝某壬证言证明：2005年7月份，郴州市中级人民法院解冻煤矿的钱后，他和曹某己、黄某戊、李某庚、李某乙、曹某癸、曹某某、刘某等人到永兴划卖垅的钱的账，在永兴信用社的柜台前，邝某、李某乙找到他说这段时间财源煤矿私人用了许多钱，不好报账，要他给他们签了一个公共费用的票（票是刘某写的），他就在一张80万元的公共费用票上签了个名。事后黄某戊拿了3万元到他家跟他讲：“财源煤矿为了感谢你们证明他们用了80万元钱公共费用，给你、我、曹某己每人1万元。”他收了这1万元。这80万元钱的公共费用是不存在的，他们没收到这笔钱，这是他们管理人员想分煤矿的钱，他当时想，反正是他们财源煤矿的钱，矿又卖掉了，就没有考虑后果，违心地给他们作了假证。
6、证人黄某某证言证明：2005年6月20日，台联煤矿已经谈好了买下财源煤矿，那天他们双方在郴州一家宾馆算账，算完账后，李某乙对他矿上的人提出开张80万元的公共用的票做账。2005年8月份的一天，黄某戊到矿上找到他，拿了3万元钱放到他桌子上，给他和曹某己、邝某丁每人1万元。后来他就拿给曹某己、邝某丁各1万元，他自己留了1万元。他们矿上绝对没有摊派80万元的公共费用给财源煤矿，他们是不是用了80万元他不清楚。
7、证人曹某某证言证明：2005年8月份的一天，华侨煤矿整合好后，黄某戊在台联煤矿对他讲：“财源煤矿黄某戊送了3万元钱来给他们台联煤矿管事的。”他问黄某戊这是什么钱，黄某戊说是财源煤矿补我们的，他说这个钱我们不能要，你给他们退回去，黄某戊当时也答应了。大概又过了几天，黄某戊在台联煤矿拿了1万元钱给他，并且说他和邝某丁各1万元，他当时问黄某戊是怎么回事，黄某戊说财源煤矿耽误了他们几个月的时间，给他一点工资，他当时也没讲什么就收到了这1万元钱。
8、证人李某某证言证明：他于2005年在郴州市中级人民法院打官司总共花了60多万元钱，他在财源煤矿报了25万元还是30万元。报65万元是财源煤矿报假，报乱的。2005年7月份财源煤矿垅后，煤矿的80万元公共费用他不清楚，他也没分钱。
9、证人李某某证言证明：她丈夫张晓军是财源煤矿的股东，因为张晓军吸毒，所以财源煤矿的分红款都是汇入她的账户上。2005年9月8日邝某转给她在建设银行账户上17万元的钱的情况，她现在记不清了。2006年底，她发现张晓军仍然在吸毒，她就问张晓军吸毒的钱是哪来的，张晓军告诉她2005年财源煤矿分了一笔16万多元钱。
10、购货证明证实：李某乙在虚构80公共费用的购货证明上签了字。
11、市场采购凭证证明：以李某庚到中院打官司冻结资金的名义，在实际开支25万元的基础上虚报40万元费用，李某乙在该证明上签了字。
12、永兴县工商局企业注册登记资料、合伙企业营业执照证明：永兴县华侨煤矿是原湖南省工商行政管理局登记的合伙企业，已于2008年12月1日吊销。成立日期为2003年8月19日。企业类型：合伙企业，经营场所：永兴县X乡罗卜水，事务执行人：李某庚，资本数额310万元；财源煤矿所属的华侨煤矿系合伙企业，而并非个人合伙。
13、永兴县煤炭局永煤发[2002]X号批复证明：2002年11月26日，永兴煤炭局同意将华侨煤矿主井与原富利煤矿、财源煤矿主井实行合并改造。
14、华侨煤矿技改方案初审意见及批复证明：2004年元月4日，永兴县煤炭局永煤行[2004]X号文件，经初审，同意原华侨煤矿主井为技改后的风井，原富利煤矿为技改后的主井，财源煤矿为技改后的副井。2004年5月30日，郴州市煤炭局郴煤行字[2004]X号文件，作出了关于永兴县X乡华侨煤矿改建初步设计的批复。
15、永兴县煤矿申请办理证照审批表中证明：2005年5月，华侨煤矿矿长曹某己申请延续核发采矿许可证，同年11月20日，核发了采矿许可证，经济类型：集体企业。
16、复和乡华侨煤矿资源整合协议书证明：2005年6月2日，华侨煤矿矿主（富利）、副（财源）、风井（华侨）一致同意资源整合，所占比例分别为：42%、35%、23%。李某乙作为副井股东代表签字。
17、（略）人民法院（2009）永刑初字第X号刑事判决书证明：同案人刘某明等5人伙同上诉人李某乙犯职务侵占罪的事实及判刑情况。
18、户籍证明证实：上诉人李某乙的基本情况，案发时具有完全刑事责任年龄能力。
19、抓获经过证明：2010年10月18日乐昌市公安局坪石分局刑警队侦查员在广东省韶关市坪石公安检查站，对一辆车牌为x的小型轿车检查并对车上人员进行身份比对时发现，乘坐该车的上诉人李某乙系网上在逃人员，逐将上诉人李某乙抓获。
20、上诉人李某乙的供述证明：他是原财源煤矿的管理人员，行使煤矿矿长的权力。2005年夏天，他和曹某某、曹某癸、邝某、刘某、黄某戊、张晓军七个人到郴州市飞虹宾馆开会商议分配原财源煤矿被合并后所得到的钱。在开会的时候张晓军提出大家在煤矿上管事辛苦了，是不是给他们自己发点奖金。在场的七个人都同意了，就商议个人分多少钱，经过他们七个人讨论决定好一起分120万元。他们商量原财源煤矿被合并后所得到的钱到位后，就先从中扣出来120万元钱。他和曹某某等七个人商量由刘某虚开一张80万元的主井公共经费票，还有40钱从李某庚申请中院冻结资金时打官司报账的名义虚报了40元钱。他们七个人就商定好分配这120万元均分了。他和曹某某等人每人均分了16万多元，具体数字我记不清楚了，剩下的钱被他们几个人在郴州一个多月的生活费消费掉了。
另查明：案发后，上诉人（原审被告人）李某乙向公安机关投案自首，在一审法院审理期间，上诉人（原审被告人）李某乙全部退缴赃款x元。
上述事实，有以下经法庭举证、质证的证据予以证明：
1、（略）公安局讯问笔录证明：上诉人李某乙于2009年5月14日向永兴县公安局投案自首，并交待了犯罪事实和家庭住址。
2、郴州市深华物业服务有限公司都市华庭管理处出具的证明证实：2009年至2010年10月期间，除上诉人李某乙偶外出开车，平时经常在家。
3、证人王某、徐某、王某（均住郴州都市华庭，系上诉人李某乙邻居）的证言：2009年至2010年10月期间，在郴州都市X区平时经常能看到上诉人李某乙。
4、现金交款单证明：上诉人李某乙已全部退缴赃款x元。
本院认为，上诉人李某乙作为华侨煤矿副井财源煤矿的负责人，伙同曹某某、刘某等该矿的管理人员，利用职务上的便利，非法将财源煤矿的财物120万元占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。在共同犯罪中上诉人李某乙起主要作用，是主犯。关于上诉人（原审被告人）李某乙提出，他有投案自首情节，认罪态度好，且退回了全部赃款及其辩护人王某丙认为，公安机关在没有出具传唤法律文书的情况下，将李某乙列为网上追逃不当，应认定李某乙投案自首和湖南省郴州市人民检察院认为，公安机关在上诉人李某乙投案后，并没有再出具传唤法律文书通知上诉人李某乙到案，可认定上诉人李某乙有自首情节，可对上诉人李某乙减轻处罚的辩解和辩护及检察意见。经查，案发后，上诉人李某乙主动到公安机关投案，并交待了伙同他人职务侵占的犯罪事实和家庭住址。事后公安机关没有出具传唤、拘留等法律文书通知上诉人李某乙到案，上诉人李某乙没有接到要他到公安机关到案的法律文书和相关信息，也不知道公安机关将他列为网上追逃，上诉人李某乙所在住宅小区物管和邻居均证明，上诉人李某乙案发后平时经常在家，没有长时间外出，现有证据不能证明上诉人李某乙主动到公安机关投案后潜逃了，应认定上诉人李某乙有自首情节。根据上诉人李某乙的认罪态度，结合有自首情节和退赃情况，可对上诉人李某乙减轻处罚，故该辩解和辩护及检察意见成立，本院予以采纳。关于上诉人（原审被告人）李某乙及其辩护人王某丙提出，李某乙在本案中系从犯，请求改判缓刑的辩解和辩护意见。经查，上诉人李某乙参与策划非法侵占煤矿资金，并均分了赃款，在本案中起了主要作用，是主犯；因本案涉案金额120万元数额巨大，上诉人李某乙虽认罪态度较好，有自首情节，并积极退赃，但不宜判处缓刑，故该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人李某乙适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第六十四某、第六十七条第一款，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持（略）人民法院（2011）永刑初字第X号刑事判决的第二项和第一项对被告人李某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年的定罪部分；
二、撤销（略）人民法院（2011）永刑初字第X号刑事判决第一项对被告人李某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）李某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年10月19日起至2012年10月18日止。）
本判决为终审判决。
审判长赵学军
审判员段贤礼
代理审判员胡吉恒
二○一一年十月十二日
代理书记员曹某
附法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以下有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的
全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或
者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四某犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
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