上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江欧文控股集团有限公司。住所地：浙江省杭州市X路X号。
法定代表人：吴某，该公司董事长。
委托代理人：陈志军，北京大成律师事务所杭州分所律师。
委托代理人：银波，甘肃恒亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：郑某某，男，汉族，1957年7月生，住所（略）。
委托代理人：于志涛，甘肃正鼎律师事务所律师。
第三人：马某某，男，回族，1953年3月生，住（略）。
委托代理人：马某林，兰州陇原律师事务所律师。
第三人：山西省兴县X乡X村民委员会。
法定代表人：胡某某，该村委会主任。
委托代理人：马某林，兰州陇原律师事务所律师。
第三人：山西省兴县X乡X村民委员会。
法定代表人：孙某，该村委会主任。
委托代理人：李某某，兴县车南联营煤矿矿长助理。
第三人：山西省兴县车南联营煤矿。
法定代表人：王某某，该矿矿长。
委托代理人：李某某，该矿矿长助理。
上诉人浙江欧文控股集团有限公司因与郑某某及第三人马某某、山西省兴县X乡X村民委员会、山西省兴县X乡X村民委员会、山西省兴县车南联营煤矿出资纠纷及反诉一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2008）兰法民二初字第x号民事判决。向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人欧文公司委托代理人陈志军律师、银波律师，被上诉人郑某某及委托代理人于志涛律师，第三人马某某、第三人山西省兴县X乡X村民委员会（以下简称曲家沟村委会）委托代理人马某林律师，山西省兴县X乡X村民委员会（以下简称车家庄村委会）、山西省兴县车南联营煤矿（以下简称车南煤矿）委托代理人李某某，出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年11月20日，车家庄村委会作为甲方与原浙江龙生控股集团有限公司（现欧文公司）作为乙方签订了《兴县X村车南联营煤矿转让协议书》，主要约定：甲方同意由乙方按规定向有关部门缴纳资源费；乙方缴纳资源费后即取得该煤矿的采矿权，同时甲方同意该煤矿的产权、经营权全部归乙方所有，并由乙方承担承担该煤矿转让后所发生的法律责任等；同年12月4日，欧文公司作为甲方与郑某某作为乙方签订了一份《合作协议》，约定：甲、乙双方一致同意共同收购车家庄村民委员会所属车南联营煤矿，将收购后的车南联营煤矿改制成甲乙双方投入组建的有限责任公司，在甲方要求办理新设立的煤炭采矿企业（名称暂定为山西兴县东南矿业有限责任公司）的情况下乙方应无条件服从甲方的要求，共同设立新办的煤矿采矿企业。注册资本及双方出资比例：甲、乙双方商定在收购后的车南联营煤矿或新设立的煤炭采矿企业其注册资本为1000万元，甲方占60%的股份，乙方占有40%的股份等。后车家庄村委会、奥家湾乡政府、兴县人民政府及吕梁市煤矿采矿权有偿出让工作领导组办公室等均正式同意或批准了兴县车南联营煤矿采矿权的出让。2005年7月1日，吕梁市国土资源局与受让人欧文公司签订了《吕梁市煤矿采矿权有偿出让协议》，约定兴县车南联营煤矿受让人应缴纳采矿权价款708万元。在缴清上述价款，办理采矿权变更登记手续后，受让人成为新的采矿权人。2005年6月30日、7月1日、11月10日欧文公司以原龙生控股集团有限公司的名义分三次缴清了708万元的采矿权价款。2005年10月16日，欧文公司与郑某某就设立山西兴杭隆矿业有限公司制定公司章程，规定了公司名称、地址、出资比例和出资方式等。10月18日，欧文公司（甲方）与郑某某（乙方）签订了一份《出资协议》，约定双方出资成立山西兴杭隆矿业有限公司，注册资金500万元，甲方出资300元，其中100万元以其收购的兴县车南联营煤矿的采矿权进行出资，货币出资200万元，占公司注册资本的60%，郑某某出资200万元，占公司注册资本的40%。此后，欧文公司多次向兴杭隆公司帐户上或郑某某支付了200多万元。至此欧文公司累计投资938万元（包括708万元采矿权转让费）。2005年11月26日，欧文公司致函郑某某同意为解决后续资金，可对外引资。此后，经协商，第三人马某某同意向该煤矿投资，并与12月5日向山西兴杭隆公司出资1000万元。后郑某某多次向欧文公司发函要求尽快协商成立董事会及办理注册登记等事宜，欧文公司于2006年4月20日致函山西省工商行政管理局，以办理变更《采矿证》、《煤炭生产许可证》等名称的相关资料进行评估、公证等理由，请求延期办理营业执照。同年11月27日，山西省国土资源厅等四部门联合发出《关于限期换发煤矿“四证”的通知》。2007年1月18日山西省国土资源厅向山西兴杭隆矿业有限公司颁发了《采矿许可证》。2007年6月1日，车南联营煤矿在人民日报上刊登公告，要求郑某某、马某某及欧文公司等投资人限期前来办理资产转移手续。同年11月30日，欧文公司致山西省工商局《关于要求严格审核“山西兴杭隆矿业有限公司”设立登记行为依法维护我司权利的紧急报告》，请求按照公司法的要求，严格审查证件、文件的合法性等，并进行了公证。2008年7月17日，兴县车南联营煤矿出具《“兴县车南联营煤矿”整体改制变更设立“山西兴杭隆矿业有限公司”实施方案》，方案确定公司名称为：“山西兴杭隆矿业有限公司”,经评估后车南联营煤矿的净资产为x.30元，确定兴杭隆公司的注册资本为1200万元，公司股东为郑某某和马某某，其出资比例分别为888万元和312万元，分别占74%和26%。经车家庄村委会和曲家沟村委会批复，奥家湾乡政府和兴县人民政府同意，同年8月21日，山西省工商局予以核准登记。欧文公司因此诉诸法院，要求确认其与郑某某签订的《出资协议》有效并继续履行。另查明：2005年浙江龙生控股集团有限公司经浙江省工商行政管理局批准变更为浙江欧文控股集团有限公司。2007年6月4日，山西省兴县人民法院（2007）兴民初字第X号民事判决书确认车家庄村委会与欧文公司于2004年11月20日签订的《车南联营煤矿转让协议》合法有效。
原审法院认为：欧文公司与郑某某于2005年10月18日签订的《出资协议》的内容经双方认可。欧文公司及郑某某备送企业名称，向企业登记部门提供预登记申请资料，与出让人吕梁市国土资源局签订《吕梁市煤矿采矿权有偿出让协议书》，并缴纳采矿权价款708万元的行为，是在真实履行双方合作出资协议。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”的规定，本案中《出资协议》经双方当事人签字盖章，亦不违反我国法律法规禁止性规定，且是双方当事人真实意思的表示，应当认定合法有效。双方的目的是将车南煤矿变更、改制为兴杭隆可以有限公司并成为公司的出资人和合法股东，且在履行中已共同申请由工商部门预核的《企业名称预先核准通知书》，核准名称为：山西兴杭隆矿业有限公司。该通知书规定预先核准的企业名称保留期自2005年10月20日起六个月，即2006年4月19日到期。期间郑某某、车南煤矿先后以传真、特快专递的方式函告欧文公司尽快办理兴杭隆公司注册登记及变更“四证”等相关事宜，欧文公司只是同意郑某某为解决后续资金可对外招商引资，但双方均没有在企业名称保留期内向工商部门提供登记注册的相关资料。2008年7月11日，根据车南煤矿《整体改制变更设立“兴杭隆矿业有限公司”实施方案》和《关于对兴县车南联营煤矿改制方案的批复》及兴县X乡政府、兴县人民政府的批复，车南煤矿向工商部门提交《企业改制登记申请书》，并经山西省工商局核准并颁发了《企业法人营业执照》，该公司股东分别为郑某某和马某某。上述被注册登记的公司虽然与双方《出资协议》中的“山西兴杭隆矿业有限公司”名称一致，但出资人及工商部门注册登记的企业申请资料并非欧文公司与郑某某《出资协议》项下的申请注册登记的资料。现已注册的“山西兴杭隆矿业有限公司”系原车南煤矿，与欧文公司要求继续履行《出资协议》项下的煤矿系同一煤矿，现该煤矿已经政府批准改制，另行注册登记，据此欧文公司与郑某某签订的《出资协议》的合同目的不能实现，其继续履行的主张，本院不予支持。应由相对人郑某某向欧文公司退还投资款并承担占用该资金期间的损失。《合作协议》上虽没有欧文公司盖章，但欧文公司对其受托人杨蓉榕的签字予以认可，因此法人成员的行为即法人行为。第三人马某某提出确认其在兴杭隆矿业有限公司出资额及比例问题，已经山西省工商局在变更设立后的山西兴杭隆矿业有限公司注册资本中登记确认，本案不予处理。第三人车南联营煤矿、曲家沟村委会、车家庄村委会提出《车南联营煤矿让协议书》的效力问题，因该协议书已为兴县人民法院（2007）兴民初字第X号民事判决书确认，与本案不属同一法律关系，不属本案审理范围。欧文公司提出利润损失的问题，因其合作出资的公司未登记，没有依法经营的事实且与本案无直接的法律关系，不予合并审理。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第九十三条第（四）项、第九十七条的规定，判决如下：一、被告郑某某向原告浙江欧文控股集团有限公司退付投资款人民币x元，并支付占用损失x.60元（自2004年12月17日至2008年11月30日按退付款项每日万分之二点一分段计算），限自判决生效之日起十五日内履行完毕。二、驳回原告（反诉被告）浙江欧文控股集团有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）郑某某反诉请求；四、驳回第三人马某某、兴县X乡X村民委员会、兴县X乡X村民委员会、兴县车南联营煤矿的诉讼请求。原告（反诉被告）浙江欧文控股集团有限公司预交的增加请求部分的案件受理费x元，退付原告。预交的非财产案件受理费100元由其负担，被告（反诉原告）郑某某预交的非财产案件受理费100元由其负担。
宣判后，欧文公司不服，向本院提出上诉称：1、原审判决认定事实不清，证据不足。事实是，《出资协议》签订后，双方商定由上诉人委托被上诉人办理公司设立登记事宜，但被上诉人为实现非法目的，故意拖延致使名称预登记因延期而失效。被上诉人为达到侵吞上诉人股权的目的，私自伪造《出资协议证明》，私自增加兴杭隆公司的股东，减少上诉人股份、变更股权结构。上诉人向山西省工商局反映后，经该局调解无效，上诉人于2007年11月向兴县法院起诉，要求确认双方签订的出资协议有效并继续执行。诉讼中，被上诉人明知车南联营煤矿的采矿权已合法转让给上诉人的情况下，仍与第三人马某某、车家庄村委会、曲家沟村委会恶意串通，签订《净资产转让协议》约定将车南联营煤矿再次转让给郑某某、马某某。之后，凭借上诉人依法取得的采矿权，将兴县车南联营煤矿变更登记为山西兴杭隆矿业有限公司。上诉人向山西省工商局反映后，该局致函一审法院明确表示冻结山西兴杭隆矿业有限公司的变更登记，待法院判决后，即按人民法院的判决执行。最终确定山西兴杭隆矿业有限公司的股份结构。“山西兴杭隆矿业有限公司”是被上诉人利用上诉人依法取得的采矿权登记设立的，上诉人和被上诉人对将兴县车南煤矿改造为有限公司的目的是一致的，在上诉人仍拥有采矿权的情况下，只要按照《出资协议》确定兴杭隆公司的股东及股权结构，合同目的就能实现。因此，《出资协议》在客观上和法律上均不存在履行不能的情形。2、一审法院适用法律错误。原审法院引用《合同法》有关合同解除的条款，判决被上诉人返还上诉人的出资款，系适用法律错误。判非所诉，超出了上诉人的诉请，违反了不告不理的诉讼原则。3、诉讼费判处错误。一审法院认定合同有效，等于认定上诉人胜诉，根据谁败诉谁承担的原则，上诉人预交的诉讼费应由被上诉人承担，一审法院判令上诉人承担属于错判。请求：撤销原审判决第一、二项，在维持《出资协议》有效的基础上判令继续履行。
被上诉人郑某某及第三人马某某、车家庄村委会、曲家沟村委会、车南煤矿答辩认为，原审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持。
本院查明的事实与原审认定的基本事实一致。
本院认为：原审判决认定的基本事实清楚，证据充分，应予确认。但上诉人提出被上诉人故意拖延办理公司注册登记的相关手续，使企业名称预登记因延期而失效的事实，无相关证据证实，本院不予认可。本案争议的焦点是《出资协议》的效力及其履行。根据已查明的事实，欧文公司与郑某某签订的《出资协议》系当事人双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应确认合法有效，原审判决认定合同有效是正确的。事实证明，从欧文公司与吕梁市国土局签订采矿权有偿转让协议、与郑某某签订《出资协议》、到双方共同订立新公司章程、申请企业名称预登记，双方也切实地履行过上述协议。由于郑某某擅自变更股权，降低了欧文公司的股份，利用欧文公司依法取得的采矿权，在明知车南联营煤矿已合法转让给欧文公司的情况下，仍然与两村委会及车南联营煤矿另行签订煤矿转让协议，设立了山西兴杭隆矿业公司，完全排除了欧文公司的股东权利，致使合同履行出现了障碍。原审法院在当事人均未提出变更、撤销或者解除合同的前提下，以合同目的不能实现为由，错误地适用《合同法》第九十三条第一款，判令解除合同，退还投资款及利息，将确认之诉，判成给付之诉，超越了当事人的诉请。欧文公司的采矿权是通过与吕梁市国土资源局签订采矿权转让协议并缴纳了708万元的采矿权使用费而取得的，该权利并未转让给郑某某、马某某，而原审判令郑某某退还欧文公司包含708万元采矿权使用费在内的投资款938万元，显然缺乏事实根据和法律依据。在欧文公司仍拥有采矿权的情况下，只要按照《出资协议》重新确定山西兴杭隆矿业有限公司的股东和股权结构并进行变更登记，合同目的就能实现。且山西省工商局也致函法院，表示待法院判决后，按人民法院的生效判决执行，因此，《出资协议》并非不能继续履行。原审判决适用法律错误，应予纠正。上诉人提出原审判决适用法律不当的上诉理由本院予以支持。
经本院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：
一、维持兰州市中级人民法院（2008）兰法民二初字第x号民事判决书第二项、第三项、第四项。
二、撤销兰州市中级人民法院（2008）兰法民二初字第x号民事判决书第一项。【即：被告郑某某向原告浙江欧文控股集团有限公司退付投资款人民币x元，并支付占用损失x.60元（自2004年12月17日至2008年11月30日按退付款项每日万分之二点一分段计算），限自判决生效之日起十五日内履行完毕。】
三、浙江欧文控股集团有限公司与郑某某于2005年10月18日签订的《出资协议》合法有效，应继续履行。
一、二审案件受理费x元，由郑某某负担。
本判决为终审判决。
审判长康天翔
审判员张永祥
审判员李某
二ＯＯ九年十二月三十日
书记员贺晨
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