四川省自贡市中级人民法院
刑事裁定书
(2000)自刑二终字第X号
原公诉机关自贡市大安区人民检察院。
上诉人(原审被告人)曾某某，男，X年X月X日出生，汉族，四川省富顺县人，初中文化，原系自贡市富顺县和平综合示范养殖场场长，住（略）。2000年4月6日因涉嫌贩卖毒品罪被自贡市公安局刑事拘留，同年4月29日被依法逮捕，现押于自贡市看守所。
上诉人(原市被告人)马某某，男，X年X月X日出生，汉族，自贡市人，初中文化，自贡市檀木林商场退休职工，住（略）。2000年4月6日涉嫌贩卖毒品罪被自贡市公安局刑事拘留，同年4月29日被依法逮捕，现押于自贡市看守所。
自贡市大安区人民法院审理自贡市大安区人民检察院指控原审被告人曾某某、马某某犯贩卖毒品罪一案，于2000年8月8日作出(2000)大刑初字第X号刑事判决。原审被告人曾某某、马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：被告人曾某某持有可疑毒品海洛因。2000年3月，被告人马某某得知后与被告人曾某某共谋将其出售，由被告人马某某找买主彭×达成出售500克每克140元海洛因的协议。同年4月5日晚，被告人马某某携可疑毒品与彭×前往方冲小区交易途中被当场抓获。缴获可疑毒品506.3克。经鉴定，未检出海洛因。原判决认定被告人曾某某，马某某的行为均构成贩卖毒品(未遂)罪，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十八条第一款之规定，对被告人曾某某判处有期徒刑11年，并处罚金5000元，剥夺政治权利1年；对被告人马某某判处有期徒刑9年，并处罚金5000元。宣判后，被告人曾某某，马某某均不服，主要以“原审定性不准，量刑有误”为由，向本院提起上诉。
经审理查明：上诉人曾某某与上诉人马某某系朋友，2000年3月，上诉人曾某某告诉上诉人马某某，自己藏有毒品海洛因，二人共谋将其出售，由上诉人马某某联系买主，同年4月3日，上诉人马某某与买主彭×达成出售500克每克140元海洛因的协议。之后彭×向公安机关进行了举报。4月5日中午，上诉人马某某与彭×联系并约定当天交货。上诉人曾某某租车回富顺县X镇家中，于当晚10时将可疑毒品带同马某某家中，马某某即携可疑毒品前往汇东方冲小区彭×家中交易，途中被公安人员抓获，当场从上诉人马某某身上搜出一塑料袋，内袋可疑毒品3包，重506.3克。上诉人马某某被抓获后带公安人员前往家中抓获上诉人曾某某。经鉴定可疑毒品中均未检出海洛因，检出地西泮、硝西泮和对已酰氨基酚。
上述事实：有下列证据予以证实：
1．彭×证言：证实上诉人马某某称朋友有海洛因，与其联系以每克140元的价格出售500克。2000年4月5日晚，马某可疑毒品海洛因交易途中被公安人员抓获的经过。
2．吉×证言：证实2000年4月5日下午，上诉人曾某某租车到富顺县X镇，曾某巷子后十余分钟，提一塑料袋坐车返自贡富台山。
3．自贡市公安局刑事科学技术鉴定，自贡市药检所检验结果函，称量笔录，可疑毒品照片及称量照片。
4．抓获情况说明：证实上诉人马某某带公安人员前往自己家中将曾某某抓获。
5．上诉人曾某某、马某某供述，均对贩卖可疑毒品的犯罪事实供认不讳。
本院认为：上诉人曾某某、马某某主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了把假毒品误认为真毒品而进行贩卖的行为，均构成贩卖毒品(未遂)罪，上诉人曾某某、马某某系犯罪未遂，上诉人马某某案发后协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，依法应当减轻处罚。原判决认定事实清楚，定性准确，程序合法上诉人曾某某称明知毒品是假的而去贩卖的理由，经查与事实不符。上诉人曾某某、马某某关于原判定性不准，量刑过重的理由不能成立。本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长胡廷俐
审判员范玉
审判员樊成晔
二○○○年十月八日
书记员吴荣武
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