甘肃省高级人民法院
民事判决书
（2009）甘民三终字第X号
上诉人（原审被告）张掖市千源酒业有限责任公司。住所地：张掖市X路一公里处。
法定代表人王某某，该公司经理。
委托代理人王某秋，甘肃金厦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）甘肃酒泉汉武酒业有限责任公司。住所地：酒泉市肃州区X路X号。
法定代表人茹某某，该公司总经理。
委托代理人马伟玉，甘肃玉关律师事务所律师。
委托代理人赵波，甘肃玉关律师事务所工作人员。
上诉人张掖市千源酒业有限公司(以下简称：张掖千源酒业）与被上诉人甘肃酒泉汉武酒业有限责任公司(以下简称：酒泉汉武酒业)因侵犯商标专用权纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院(2008)酒民三初字第X号民事判决书，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人代理人王某秋，被上诉人代理人马伟玉到庭参加了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：甘肃省酒泉市酒厂申请注册“汉武御”商标，并于1996年12月14日由国家商标局颁发了《商标注册证》，“汉武御”商标核准使用的商品为第23类含酒精饮料。2006年11月7日经国家商标局批准，注册人变更为甘肃酒泉汉武酒业有限责任公司。1997年，经省经贸委、省统计局调查，“汉武御”酒评为“区域性最畅销品牌”；1998年1月，该厂生产的“汉武御”牌白酒被甘肃省著名商标认定委员会认定为第二届中国甘肃著名商标，并颁发《甘肃省著名商标认定书》；2006年“汉武御”牌白酒被甘肃省酿酒工业协会授予“甘肃省酒类产品质量安全诚信推荐品牌”；2007年9月12日“汉武御”酒被甘肃省酿酒工业协会授予“2007年甘肃省酒类产品质量优秀产品”。2008年1月，瓜州县、肃北县、阿克塞县、敦煌市等地工商行政管理局在市场检查中，查扣了被告在上述四县、市销售的“千禧魂”牌系列“金汉武御酒”，原告以被告的行为侵犯了“汉武御”商标专用权为由，提起诉讼。在诉讼期间，原告工作人员发现瓜州、敦煌等地还在销售侵权商品。
上述事实，有原、被告陈述、《商标注册证》、《甘肃省著名商标认定书》、甘肃省酿酒工业协会授予证书、瓜州县工商行政管理局《行政处罚案件有关事项审批表》、《现场检查记录》、《公证书》、酒类外包装图片、中国商标网的“汉武御”商标信息等予以证实。
原审法院认为：原告享有“汉武御”注册商标专用权，该专用权受法律保护，未经原告许可，他人不得在同一种或类似商品上，将与该商标相同或相近似的文字、图形作为商品名称或商品装潢使用。被告生产销售“金汉武御酒”，并在产品包装上使用“金汉武御酒”字样，与原告注册商标的字样相近似，足以造成混淆，容易使相关公众产生误认，侵犯了原告享有“汉武御”注册商标专用权。工商部门对被告生产销售“金汉武御酒”虽未作出行政处理但证实了原告的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项，第五十六条第(二)项，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(一)项之规定，判决：一、被告张掖千源酒业立即停止对原告酒泉汉武酒业“汉武御”商标专用权的侵权行为；二、被告张掖千源酒业赔偿因侵权给原告酒泉汉武酒业造成的损失15万元。限判决生效之日起十日内履行。三、驳回原告酒泉汉武酒业的其他诉讼请求。
案件受理费8800元，由原告酒泉汉武酒业承担6160元，被告张掖千源酒业承担2640元。
宣判后，张掖千源酒业不服判决，向本院提起上诉，请求撤销甘肃省酒泉市中级人民法院(2008)酒民三初字第X号民事判决书；驳回被上诉人的全部诉讼请求；由被上诉人承担全部诉讼费用。理由是：1、一审判决认定事实和适用法律错误。被上诉人在其产品包装上突出使用的“汉武御”商标与上诉人在其产品上突出使用的“金汉武御酒”商标，明显区分产品的不同种类，一审判决脱离商标实际使用情况，错误的将被上诉人商标+品名的“汉武御”与上诉人商标+品名的认定为“金汉武御酒”式样，错误的得出结论“金汉武御酒”与“汉武御”构成近似，二者显然不相同或者不相近似，不构成商标侵权。2、“汉武御”商标不具有明显的显著性。中国商标网公示的注册“汉武”字样的有效商标有11个，待申请审查的有十个，“汉武”两个字是汉武帝的年号，属于公有领域的资源，任何人无权垄断使用。而单个“御”字，被上诉人也不享有注册商标的专用权，因为“御酒”通常表述产品的通用名称，两方面都不具有显著性。对商标的整体进行对比区别，“汉武御”和“金汉武御酒”的区别是明显的，上诉人使用的“金汉武”酒类产品与被上诉人的“汉武御”注册商标的酒类，无论在注册商标、商品名称、酒类的外包装，还是瓶形、盖形、使用说明、图形字体、生产厂家、厂址等各个方面均没有相同或相似性，不会发生混淆的情况，一般的消费者和专业的经销商，其判断能力是不会在两者之间发生混淆的。3、一审判决错误的认定上诉人生产销售的“金汉武御酒”构成侵权，其产品“金汉武御酒”销售范围覆盖了敦煌、肃北和阿克塞。实际上，“金汉武御酒”刚开始在瓜州进行销售，在敦煌、肃北、阿克塞等地均没有销售。而且，工商部门对敦煌、肃北和阿克塞进行扣押的产品是“金汉武酒”，而不是“金汉武御酒”，一审判决将“金汉武酒”和“金汉武御酒”两种产品混同认定为侵权，完全属于事实认定错误。被上诉人对“金汉武酒”是否侵权根本就没有主张，原审法院对于没有诉求的主张自行进行认定，显然超出诉讼请求范围进行了判决。4、一审判决上诉人赔偿15万元没有任何事实依据。判决给予赔偿的前提是商标侵权成立，赔偿数额的确定应综合考虑侵权人的获利所得、当地的经济发展水平、侵权范围的准确划定、原告就侵权数额的相关举证以及败诉方的实际情况等因素审慎确定，一审判决错误认定构成侵权、凭空冒出没有任何依据的赔偿15万元，明显不妥。
酒泉汉武酒业答辩称：1、“金汉武御酒”构成对甘肃省著名商标“汉武御”侵权。“汉武御”是酒泉汉武酒业的注册商标，是甘肃著名商标，在社会上有着巨大的影响力，上诉人辩称“金汉武”是商标，“御酒”是产品的不同种类，这是没有理由的，酒的分类是有严格的规定的，没有任何品种的白酒是以“御酒”为种类进行区分的，上诉人将“金汉武”的字样放在显著的位置，将“御酒”字样以小字注明，以一般公众的注意力而言，起不到任何的区分作用，上诉人自己以“御酒”对传统白酒进行分类，是混淆视听的变相侵权行为。2、上诉人的行为已构成商标侵权。“以相关公众的一般注意力为准”，在甘肃省河西地区，提起“汉武御”，几乎所有的公众都会想起酒泉汉武酒业有限责任公司，而市场上突然出现一种名为“金汉武御酒”，任何一个人都会在第一时间想到是酒泉汉武酒业有限责任公司生产的，而根据公众的一般注意力而言，是很难分辨“金汉武御酒”与“汉武御”酒的区别，无论对以上两个商标怎么区分对比，都不会改变一般公众潜意识中认为“金汉武御酒”与“汉武御”酒相似或者近似这一意识。上诉人外包装使用“金汉武御酒”对“汉武御”极端相似使用的做法，其侵权事实是客观存在的。3、一审法院认定事实清楚，使用法律准确，上诉人在上诉状中强调在诉讼期间停止了“金汉武御酒”的生产销售，既然上诉人一直认为自己没有侵权，又为什么要停止生产和销售上诉人在诉讼期间仍然在销售“金汉武”酒，瓜州等地的工商行政管理部门扣缴假冒商品的相关证据，已充分证明了这一点。4、一审判决认定事实清楚，判决由上诉人赔偿l5万元损失是有明确的事实依据的。我公司每年都对“汉武御”酒这一品牌投入几百万的巨额广告费用，“金汉武御酒”的侵权造成“汉武御”酒市场份额急剧减少，而赔偿15万元只是目前证据可以证明并且可以直接计算的数额，上诉人对其产品命名“金汉武御”，就是利用“汉武御”这一著名品牌，达到大量销售产品又不花广告费目的。上诉人强词夺理为自己狡辩，怀疑一审判决的正确性，是没有任何依据的。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉请求，以维护答辩人的合法利益及正常的市场经营秩序。
审理查明：原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为,商标是区别商品与商品的可视性标志，依法注册后取得专用权，他人擅自使用和模仿性的相似及近似使用构成商标侵权，均应依法承担侵权责任。关于上诉人提出“金汉武御酒”名称与“汉武御”注册商标没有构成相近和近似的问题。“汉武御”是酒泉汉武酒业公司1996年12月14日被批准注册的商标，在使用形式上，“汉武御”用三字竖列加变形园组合一起的形式作为注册商标，在酒瓶及外包装纸盒上放大使用“汉武御”三字，在甘肃省内及周边地区有着广泛的知名度，上诉人销售的“金汉武御酒”，其外包装上使用的注册商标为“千禧魂”，将“金汉武”大字样放在显著的位置以“御酒”为小字样形式使用，与“汉武御”形成了近似，对一般消费者的认识而言，容易将“金汉武御酒”认为是“汉武御”酒的新品种或者有某种特定的联系而误导消费者，不能起到明显的区别和提示作用，使二者形成了近似，上诉人二者不相同和不相似的理由不能成立；关于上诉人提出“汉武御”商标不具有显著性的问题。“汉武御”三字不仅作为注册商标的主要内容，而且，在使用过程中将三字放大并在外包装的醒目和突出位置上作为名称使用，已具备了显著性的特点。在其代表的产品质量方面，自1996年12月14日作为商标注册使用以来，保持了良好的质量，优质的品质，有着良好的信誉度，1997年至2007年期间，“汉武御”酒及商标被甘肃省有关部门评为“区域性最畅销品牌”，“第二届中国甘肃著名商标”，“甘肃省酒类产品质量安全诚信推荐品牌”，“甘肃省酒类产品质量优秀产品”。虽然通过商标网络显示，使用“汉武”二字的有多个注册商标，“汉武”二字已进入公有的领域，但唯有“汉武御”酒在质量品质方面得到稳定可信的确认，在相关消费者中具有一定的声誉，其具备了显著性的实质特点，上诉人认为“汉武御”不具有显著性的理由不能成立；关于上诉人提出原判决认定侵权销售范围不准的问题，根据当地工商部门的查扣情况，在瓜洲县等地查扣“金汉武御酒”及系列酒的事实清楚，证据充分。至于上诉人提出一审判决将“金汉武酒”和“金汉武御酒”两种产品混同认定，而被上诉人对“金汉武酒”是否侵权没有提出主张，原审判决超出诉讼请求的范围进行了判决。经查，被上诉人虽然在起诉时没有明确的指明“金汉武御酒”和“金汉武酒”区别问题，但是以“金汉武御酒”侵犯了“汉武御”商标的事实而提起诉讼，并没有涉及“金汉武酒”的问题，而原判决并没有对“金汉武酒”是否构成侵权的事实予以认定和判决，因此，不存在上诉人没有提起诉讼而法院违法判决的问题，原审认定“金汉武御酒”构成对“汉武御”商标侵权的事实是正确的，上诉人的上诉理由不能成立；关于原审判决的赔偿数额是否合理的问题，对于张掖千源酒业的侵权行为，工商部门不但查获了其侵权产品，同时还查明有批发行为，在无法查明千源酒业公司生产销售和获利多少的情况下，被上诉人主张要求赔偿损失的数额是50万元，原审酌情予以赔偿15万元，是较为合理的，上诉人的上诉理由不能成立。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实，程序合法，适用法律适当，判决正确，上诉人的上诉理由均不能支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款第（一）项之规定，判决如下；
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3300元，由上诉人张掖市千源酒业公司承担。
本判决为终审判决。
审判长康天祥
审判员张永祥
代理审判员李红
二ＯＯ九年六月十九日
书记员李雪亮
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