公诉机关清丰县人民检察院。
被告人张某乙,男,X年X月X日出生，汉族,中专文化,清丰县X镇X村人，住（略）。濮阳市力博劳务有限公司（以下简称力博公司）派遣到中国移动通信集团河南某限公司濮阳分公司清丰营业部（以下简称移动公司清丰营业部）劳务人员，在移动公司清丰营业部任基站巡检员、电费报账员。2007年7月20日被清丰县人民检察院抓获，次日因涉嫌贪污被清丰县人民检察院决定刑事拘留并由清丰县公安局执行拘留，2007年7月30日因涉嫌贪污被清丰县人民检察院决定逮捕，2007年7月31日由清丰县公安局执行逮捕。现押于清丰县看守所。
辩护人杨某某，河南某诚律师事务所律师。
清丰县人民检察院以清检刑诉（2008）X号起诉书指控被告人张某乙犯贪污罪,向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。作出（2008）清刑初字第X号刑事判决。宣判后，被告人张某乙以判决认定事实错误，量刑偏重为由提出上诉；清丰县人民检察院以判决定性错误，量刑畸轻为由提出抗诉。濮阳市中级人民法院以（2008）濮中刑二终字第X号刑事裁定书撤销清丰县人民法院（2008）清刑初字第X号刑事判决，发回清丰县人民法院重新审理。清丰县人民检察院以清检刑变诉（2009）X号变更起诉书指控被告人张某乙犯贪污罪向本院提起公诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。清丰县人民检察院指派检察员齐丽、李某娟出庭支持公诉，被告人张某乙及其辩护人杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
清丰县人民检察院指控，被告人张某乙利用职务之便，自2005年12月至2007年6月，以虚开假发票报账的手段，骗取公款x元据为己有。现已追缴6600元，退还中国移动通信集团河南某限公司濮阳分公司清丰营业部。为证明所指控的犯罪，公诉机关提供了相应的证据，并据此认为被告人张某乙的行为构成贪污罪。请求依法惩处。
被告人张某乙辩称，我不是国家工作人员，其行为不构成贪污罪。辩护人杨某某的辩护意见是,一、起诉书指控被告人张某乙的行为构成贪污罪，没有事实和法律依据，依法不能成立；二、起诉书指控被告人张某乙骗取公款x元据为己有，事实不清、证据不足。被告人张某乙于2007年6月至7月份用于支付公司业务上的x.13元和检察机关提取的x元，也应首先用于归还被告人张某乙借用的备用金,剩余x.13元从起诉书指控的x元中减除。三、2008年被告人张某乙家属退还赃款x元，应当认定为被告人却有悔罪表现，积极退还部分赃款。鉴于被告人系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，人民法院在量刑时，亦应作为酌定从轻情节予以考虑。
经审理查明,中国移动通信集团是2000年4月20日成立的国有重要骨干企业，中国移动通信集团通过中间控股公司拥有本集团公司的74.57%的股权，拥有中国移动通信集团河南某限公司100%的股权，中国移动通信集团河南某限公司及其分支机构的工商档案登记为外资企业。被告人张某乙与力博公司（系33位自然人股东组建的有限公司）签订了劳务合同，形成合法的劳动关系。2005年6月至2007年4月被派遣到移动公司清丰营业部工作，工资与社会保险由力博公司代办代发。被告人张某乙在移动公司清丰营业部任基站巡检员，负责基站维护和电费报账工作。被告人张某乙利用交纳电费的职务之便，自2005年12月至2007年6月，利用少交多报的手段骗取单位资金x元，据为己有。
另查明,被告人张某乙于2007年元月9日、元月10日、7月16日，分别从移动公司清丰营业部、渠道办、刘某丙借备用金分别是x、x、x，共计x元；2007年7月21日，从移动公司清丰营业部张某乙办公室铁皮柜一黑色提包内提取现金人民币x元，现该款已退还移动公司清丰营业部；2008年6月，被告人张某乙的家属退赃x元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、被告人张某乙供述，在移动公司清丰营业部任基站巡检员、电费报账员，负责交纳基站的电费，2006年2月份，私刻了“清丰县供电局农电收费专用章”，又从供电所要了收据，自制收据，填写费用分摊证明单，盖上自制的章，混同供电所的收据一块作为附件报销，每张收据多开500元、1000元、2000元不等；当时的想法是自己花钱方便，共计多报了七、八、十来万元钱，具体多报了多少钱记不清了；多报的钱吃喝玩，买衣服等花了；2007年1月从会计上借了x元，借了南某某x元，2007年6月份借了刘某丙x元，作为电费备用金用来预交电费。
2、证人董某某证实，张某乙负责电费的交纳、报销工作。
3、证人李某某证实，张某乙于2004年12月份受中国移动濮阳分公司委派到移动公司清丰营业部工作，任基站巡检员，主要负责基站的巡检和交纳、报销基站电费；张某乙交纳电费后拿票据让其审核签字后在财务部报销领款；每月都在票据上见过盖着“清丰县供电局农电收费专用章”，单位没有这样的章。同时证人李某某出具证明证实从检察院取走从张某乙办公室提取的现金x元。
4、证人刘某丙证实，张某乙是力博公司派遣到移动公司清丰营业部的劳务人员，关于张某乙负责交纳电费的情节与被告人张某乙供述、证人董某某、李某某证言一致；2007年7月借给张某乙电费备用金x元，电费备用金是用来预交电费的，由张某乙管理；基站维修费、房屋租赁费等费用不是张某乙垫付的。同时刘某丙出具证明证实张某乙案发前已缴纳部分7月份基站电费。
5、证人徐某某证实，关于电费备用金由张某乙管理及张某乙负责交纳电费的情节与被告人张某乙供述、证人董某某、李某某、刘某丙证言一致。
6、证人刘某丁证实，我负责基站房屋租赁费的报账工作，没有让张某乙垫付过房屋租赁费。
7、证人黄某戊证实，2007年1月份经经理李某某批准，借给张某乙x元用作电费备用金，会计上不欠张某乙报销的电费了；房屋租赁费、基站维修费等已经报过账，不是张某乙报销的。
8、证人南某某证实2007年元月借给张某乙x元作为电费备用金。
9、提取证明证实，2007年7月21日，从清丰县移动公司张某乙办公室铁皮柜一黑色提包内提取百元面额人民币x元。
10、证人张某己证实，没有用过张某乙的钱。
11、证人王某某证实，张某乙被抓前，替张某乙交过电费，被抓后没替他交过。
12、中国移动通信集团河南某限公司濮阳分公司出具证明证实，张某乙2004年12月份由我公司委托聘用，派遣到移动公司清丰营业部工作。根据工作安排，自2005年8月份起，张某乙负责基站维护和基站用电报账工作。
13、张某乙户籍证明，张某乙，男，X年X月X日出生，清丰县X镇X村人。
14、清丰县恒信联合会计师事务所出具的关于张某乙涉嫌贪污案的专项鉴证报告及关于张某乙涉嫌贪污案的专项审计报告中错误修改的说明证实，自2005年10月24日至2007年6月30日，张某乙实际向县各基站供电所缴纳电费x元，向清丰县营业部报销电费x元，多报电费x元。张某乙借清丰营业部备用金x元。2007年7月21日县检察院从张某乙办公室铁皮柜黑提包提取x元，于2007年12月17日返还清丰营业部。张某乙在2007年7月20日前预交自备变压器电费x元。
15、借条3张证实张某乙付电费向移动公司清丰营业部与个人借款使用备用金11万。
16、河南某邮电管理局豫邮局【1999】X号关于印发《组建河南某动通信公司实施方案》的通知、信息产业部信部政【1999】X号《关于组建河南某移动通信公司实施方案的批复》、河南某动通信有限公司及濮阳分公司工商登记档案证实河南某动通信有限公司是由河南某移动通信局出资950万元和河南某移通实业公司出资50万元于1999年8月6日成立的有限责任公司，由中国移动通信集团公司管理，濮阳分公司是其分支机构。
17、财政部财评字【1999】X号《对中国移动通信集团供述向福建、海南、河南某动通信有限公司增资及向中国电信（香港）集团有限公司注资资产评估项目审核意见的函》，证实中国移动通信集团公司向河南某动通信有限公司增资项目资产的净资产值为x.37万元。
18、2000年3月5日河南某动通信有限公司董某会会议决议案及分公司注销申请书。证实因河南某动通信有限公司变更登记为外商投资企业，其名称变更为河南某动通信有限责任公司。
19、中华人民共和国对外经济贸易合作部【2001】外经贸资一函字X号文件《关于变更河南某动通信有限责任公司变更下属分公司性质的批复》河南某动通信有限责任公司章程，证明鉴于河南某动通信有限责任公司经国务院批准已将全部资产划归中国移动（香港）有限公司并变更为外资企业，同意将河南某动通信有限责任公司现有十八个分公司一并变更为外资企业分公司。
20、河南某动通信有限责任公司及濮阳分公司营业执照证实，河南某动通信有限责任公司及濮阳分公司为外资企业，河南某动通信有限公司的注册资本为x万元。
21、力博公司工商登记档案证实，力博劳务公司是由33位自然人股东组建的有限责任公司。
22、张某乙与力博公司的劳务合同、力博公司证明及力博公司与河南某动通信有限责任公司濮阳分公司签订的《移动通信业务劳务合作协议》，证实张某乙是力博公司的劳务人员，于2005年6月至2007年4月被派遣到移动公司清丰营业部任巡检员，其工资和社会保险金由力博公司代发代办。
上述证据经法庭调查质证，被告人张某乙在开庭审理过程中无异议，被告人张某乙的供述与证人董某某、李某某、刘某丙、徐某某、刘某丁、黄某戊、南某某等人证言相互印证，并有提取证明、会计师事务所出具的专项鉴证报告及关于张某乙涉嫌贪污案的专项审计报告中错误修改的说明、河南某邮电局下发的文件、财政部文件、对外经贸合作部文件、营业执照、劳动合同书等相关材料，证据之间能够形成一个完整的证据链条，证据确实充分，足以认定被告人张某乙之行为构成职务侵占罪。
本院认为，被告人张某乙作为力博公司派遣到移动公司清丰营业部的劳务人员，利用职务上的便利，采用少交多报电费的手段，骗取单位资金x元，据为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。中国移动通信集团河南某限公司工商登记档案虽然登记为外资企业，但该公司的资产是由国有企业出资，其经营的资产属于国有资产；被告人张某乙作为力博公司派遣到移动公司清丰营业部的巡检员，与移动公司清丰营业部形成事实上的劳动关系，其职责是交纳电费，不具有任何代表单位进行组织、领导、监督、管理的职能，张某乙所从事工作的实质是交纳电费的劳务性工作，而不是管理支配电费的公务性工作，故被告人张某乙不属于在国有企业中从事公务的人员。另外，派遣被告人张某乙到移动公司工作的力博公司是由自然人组建的有限责任公司，而非国有公司，被告人张某乙也不属于受国有公司委派在国有资本控股的公司中从事公务的人员。故不具备贪污罪的主体资格。因此公诉机关指控被告人张某乙犯贪污罪，属于罪名不当，依法予以纠正。被告人张某乙及辩护人关于被告人张某乙的行为不构成贪污罪的辩解意见，予以采纳。被告人张某乙非法侵占单位资金的数额为x元。辩护人提交的被告人张某乙于2007年6月至7月为移动公司清丰营业部垫付的电费收据、代开发票支付税金、加油用款等票据，属于被告人张某乙的本职工作，可以另行与移动公司清丰营业部结算；辩护人关于被告人张某乙将虚开的x.13元用于单位支出应从犯罪数额中予以减除的辩护意见，不予采纳。提取的x元已退还移动公司清丰营业部。辩护人提出的x元应从起诉书指控的侵占数额中刨减的辩解理由，没有充分的证据予以证实，不予采纳。案发后被告人家属退赃x元。可以对被告人张某乙酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定判决如下：
被告人张某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2007年7月20日起至2015年7月19日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南某濮阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长：姜相恩
审判员：李某华
审判员：付俊华
二○○九年十二月二十四日
书记员：韦龙宾
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