公诉机关巴东县人民检察院。
被告人李某，男，X年X月X日出生于（略），居民身份证号码：（略），土家族，高中文化程度，中共党员，系巴东县X乡人民政府公务员，任金果坪乡移民办公室(以下简称移民办)出纳，住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2010年3月19日经巴东县人民检察院决定被刑事拘留，同年3月29日经湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院决定逮捕，4月2日由巴东县公安局执行，6月24日经巴东县人民检察院决定取保候审。
辩护人黄某，湖北楚峡律师事务所律师。
巴东县人民检察院以巴检刑诉[2011]X号起诉书指控被告人李某犯贪污罪，于2011年5月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。巴东县人民检察院指派检察员谭某民出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人黄某到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
巴东县人民检察院起诉指控称：2003年至2005年，被告人李某利用职务之便，虚增淹没山林10亩，骗取补偿款x元,虚构淹没木架结构房某51.3平方米，骗取补偿款x.7元,虚增淹没经济林木补偿款2.5万元。2005年至2006年，被告人李某分二次与田某、马某（另案处理）私分移民款x元，被告人李某实际分得7059元。
就起诉指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了书证、证人证言、被告人的供述等证据，以此证明被告人李某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第某百八十二条之规定，构成贪污罪，提请本院依法判处。
被告人李某辩称：对于公诉机关指控其与马某、田某私分移民款x元，其分得7059元的罪名和事实没有异议。对于公诉机关的其他指控认为均不成立。
辩护人提出的辩护意见是：一、对起诉书指控的被告人与田某，马某私分移民款x元，被告人分得7059元的罪名和事实没有异议，但只能以被告人实际所得的7059元定罪量刑。
二、起诉书指控的其他三笔款项均不能认定为贪污，其指控不能成立。
1、关于虚增淹没山林10亩，骗取补偿款x元的问题。首先能证实虚增山林10亩只有被告人的供述，而证人王某乙证实对此也只是听被告人自己说过此事；其次，陈容翠此宗山林没有测量，实物指标调查时也没有测量，无法计算其实际淹没面积。实际上陈容翠被淹没的山林有没淹的2倍左右，即在20多亩左右；陈容翠被淹没山林合同上只有10亩，不可能存在虚增10亩的情况；本宗山林移民补偿主体、合同主体、领款主体均是陈容翠，并非被告人，被告人并没有非法占有。
2、关于虚增淹没木架结构房某51.3平方米，骗取补偿款x.70元的问题。首先只有被告人本人供述；其次陈容翠的房某照片系拆迁后的情况，不能证实房某拆迁前的情况。事实上陈容翠的房某确实存在木架结构，且面积在200平方米左右；房某补偿依据是长委组织的实物指标调查，具体工作人员是刘宏波，被告人没有这个职责，因此被告人没有利用职务上的便利，即使有弄虚作假的情况，也只能认定被告人利用与职权无关的便利条件；被告人没有非法占有。
3、关于虚增淹没经济林木补偿2.5万元的问题。被告人供述及马某证实只有2万元，并非2.5万元；经济林木补偿依据是经电子录入后的经济林木调查表，电子录入不是被告人的职责，被告人不懂得操作，因此被告人没有利用职务上的便利；被告人没有非法占有，且其妻也只领款x元。
三、被告人有自首及退赃情节。
综上所述，被告人李某仅贪污7000余元，数额较小，且有法定及酌定从轻或减轻情节，故请求人民法院对其免予刑事处罚。
经审理查明，被告人李某系巴东县X乡人民政府干部，国家公务员，自2001年3月以来任巴东县X乡移民办公室出纳。
2005年腊月，经田某(时任分管移民的政府领导，另案处理)提议，被告人李某与马某(时任移民办会计，另案处理)同意，三人共同商议分钱买手机。随后，被告人李某将钱取出，在移民办办公室，将x元现金交给马某，马某给每人分配赃款5000元。
2006年8月，马某因工作变动将调离移民办，田某提议给其搞2000元表示一下心意，马某遂提出每人分配2000元的方案，被告人李某与田某未反对。随后，被告人李某将事先取好的现金拿出，给田某、马某每人分款2000元，被告人李某本人也分得2000元。尔后，被告人李某与马某从当地一酒楼弄来三张空白发票，马某将前次所分款x元与本次所分款6000元，虚开移民清库工资x元，交给被告人李某从移民经费中报支，余额59元被告人李某分得。被告人李某两次实际分得7059元，所得款项均用于日常开支。
另查明，在侦查阶段，被告人李某向侦查机关退款x元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、（略）织部提供的公务员登记表。证实李某的公务员身份。
2、金果坪乡移民办公室管理制度（2004年度）。证实李某的工作职责：任移民办出纳，负责农村移民资金、项目资金以及办公室经费的管理和支付工作。
3、李某2010年6月23日的供述。证实2005年底与田某、马某私分移民款x元，李某得款5000元；2006年底8月马某调离移民办时，三人每人分得移民款2000元。
4、证人马某证言。证实2005年底与田某、李某私分移民款x元；2006年底8月马某调离移民办时，与田某、李某每人分得移民款2000元。两次均在2006年8月31日第X号记账凭证中以清库工资x元报销，其中李某得款7059元。
5、证人田某某证言。证实2005年阴历年底与马某、李某三人私分x元，2006年8月三人私分6000元，都是在清库费里列支的。
6、证人谭某某的证言。证实：2006年下半年，马某与李某两人拿走了三张盖有“新运酒楼”章子的空白发票，编号分别是（略）、（略）和（略）。
7、金果坪乡移民办2006年库底清理费帐页1张、2006年8月31日第X号记账凭证及附件发票3张(发票上盖有个体户谭某运的服务业章，项目为清库工资，共计x元)。证实：2005年阴历年底与2006年8月李某、田某、马某三人私分x元，都是在清库费里列支的。田某、马某各分得7000元，李某分得7059元。
8、非税收入一般缴款书1份。证实被告人李某向侦查机关退款x元。
对于上述公诉机关指控被告人李某与田某、马某私分x元，被告人李某实际分得7059元的事实，被告人李某在庭审时虽然不予认可，但在庭审后向本院递交的书面材料中予以认可，对涉及上述事实的证据亦无异议。
关于公诉机关指控，2003年至2005年，被告人李某利用职务之便，虚增淹没山林10亩，骗取补偿款x元的事实，经审查，本院认为：1、贪污罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃某、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。利用职务上的便利和非法占有公共财物缺一不可。从现有的证据来看，被告人李某之妻陈容翠、之女李某艳分别为独立的金果坪乡移民补偿户，陈容翠户内山林淹没面积填写的为8亩，李某艳户内山林淹没面积填写的为10亩，陈容翠户内山林淹没面积原核定的本身就是8亩，李某艳户内山林淹没面积原核定的是多少无证据证实，故从现有的证据来看，无法证实虚增了淹没山林10亩；2、指控被告人李某利用职务之便，登记时虚报了淹没山林，没有被告人李某是如何虚报的相关书证，仅有被告人李某的供述及证人王某乙的证言，且之后淹没山林面积的审核、金额的计算、补偿合同的填写，无证据证实被告人李某利用职务之便；3、被告人李某之妻陈容翠、之女李某艳为移民补偿户，被告人李某仅是受二人委托代办移民补偿事宜，代领补偿款后，是支付给陈容翠、李某艳，还是被告人李某非法占有了，无证据证实。综上，该笔指控证据不充分，本院不予认定。辩护人提出的该笔指控不成立的意见，本院予以采纳。
关于公诉机关指控，2003年至2005年，被告人李某利用职务之便，虚构淹没木架结构房某51.3平方米，骗取补偿款x.7元的事实。经审查，本院认为：1、从现有的证据来看，仅被告人李某的供述是其找到核实淹没房某面积的工作人员刘宏波，请刘宏波增加部分木架结构面积，木架结构面积是如何增加的，包括这之后木架结构房某面积的审核、金额的计算、补偿合同的填写，无证据证实被告人李某利用了职务之便；2、被告人李某之妻陈容翠为移民补偿户，被告人李某仅是受委托代办移民补偿事宜，代领补偿款后，是支付给陈容翠，还是被告人李某完全非法占有了，无证据证实。综上，该笔指控证据不充分，本院不予认定。辩护人提出的该笔指控不成立的意见，本院予以采纳。
关于公诉机关指控，2003年至2005年，被告人李某利用职务之便，虚增淹没经济林木补偿款2.5万元的事实。经审查，本院认为：1、从现有的证据来看，是时任会计马某在工作调离时，为感谢被告人李某平时对其的关心照顾，利用其担任会计，操作电脑的便利，将陈容翠户内的经济林木补偿总额增加了x元，将李某艳户内的经济林木补偿总额增加了x元，之后在签定补偿合同时李某艳户内的经济林木补偿总额又变更为增加了x元，是如何变更得来的，无证据证实。故该笔指控不能认定是李某利用了职务之便；2、被告人李某之妻陈容翠、之女李某艳为移民补偿户，被告人李某代领补偿款后，是支付给陈容翠、李某艳，还是被告人李某非法占有了，无证据证实。综上，该笔指控证据不充分，本院不予认定。辩护人提出的该笔指控不成立的意见，本院予以采纳。
关于辩护人提出的只能以被告人李某实际分得的7059元定罪量刑的意见。经审查，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定，个人贪污数额，在共同贪污犯罪案件中应为个人所参与共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。因此在本案中被告人李某贪污的数额应当为x元。故辩护人提出的该意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出的李某有自首情节的意见。经审查，本院认为被告人李某2010年3月19日被刑事拘留，在3月17日向侦查机关递交的《关于我个人的经济问题的检讨》中仅交待在淹没的山林、房某、经济林木中存在的问题，公诉机关虽已指控，但本院并未对上述指控予以认定。本院认定的其与田某、马某私分移民款x元，其本人分得7059元的事实，在《关于我个人的经济问题的检讨》中并未交待，只是在被刑事拘留后的2010年6月23日的供述中交待，但侦查机关在2010年3月21日、2010年4月20日对马某、田某调查时，马某、田某已交待，在被告人李某交待前侦查机关对该笔事实已掌握，故在被告人李某不构成自首。
本院认为，被告人李某利用职务之便与他人骗取、私分移民经费x元，个人分得7059元的事实清楚，证据确实充分，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控其犯贪污罪的罪名成立。被告人李某身为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人骗取、私分公共财物，侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，同时侵犯了公共财产的所有权，应依法承担相应的刑事责任。在三人的共同犯罪中，从被告人李某的职责、所处的地位、年纪来看，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人李某能如实供述犯罪事实，积极退赃，悔罪表现明显，亦可酌情从轻处罚。综上被告人李某虽已构成犯罪，但犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第某百八十二条第某款、第某百八十三条第某款第（三）项、第某、第某十五条第某款、第某十七条、第某十七条、第某十三条、第某十四条的规定，判决如下：
一、被告人李某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人李某的违法所得人民币7059元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第某日起十日内通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长姜涛
审判员向兵
审判员刘念
二0一一年八月十七日
书记员王某
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第某百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃某、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企某、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃某、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第某百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第某十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第某十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第某十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第某十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第某十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企某、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企某、事业单位委派到非国有公司、企某、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
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