上海市浦东新区人民法院
民事判决书
(2004)浦民一(民)再初字第X号
原审原告张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，X公司退休，住上海市浦东新区X弄X号X室。
委托代理人傅雪峰，上海中汇律师事务所律师。
原审被告上海东欣建筑发展有限公司(原名上某东欣建筑装潢有限公司)，住所地（略）。
法定代表人蔡某乙，董事长。
委托代理人陆某某，男，上海东欣建筑发展有限公司工作，住（略）。
委托代理人张某丙，男，上海东欣建筑发展有限公司工作，住（略）。
原审被告蔡某丁，男，X年X月X日出生，汉族，上海东欣建筑发展有限公司工作，住（略）。
原审原告张某甲诉原审被告上海东欣建筑发展有限公司、蔡某丁建设工程合同欠款纠纷一案，本院于2000年10月19日作出的(1997)浦民初字第X号民事判决已经发生法律效力。上海市第一中级人民法院于2003年5月23日致函本院，要求本院对本案进行复查，并委托有关部门对原审价报告进行复核。本院于2003年12月31日作出(2003)浦民一(民)监字第X号民事裁定书，对本案进行再审。本案于2004年2月2日立案后，依法另行组成合议庭进行审理。之后，本院先后于2004年10月9日、11日及11月30日公开开庭审理了本案。原审原告张某甲及其委托代理人傅雪峰，原审被告上海东欣建筑发展有限公司(以下简称东欣公司)的委托代理人陆某某、张某丙和原审被告蔡某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：1995年6月，东欣公司与案外人上海市浦东新区建设总公司签订《工程承包合同》，东欣公司依据合同承包施工浦东新区莱阳地段医院工程，蔡某丁作为东欣公司派出的施工项目班子的项目经理，负责与建设单位对口联系以及处理与该工程有关的外部关系等。1996年3月20日，张某甲与蔡某丁为代表的东欣公司签订《清包工建筑工程协议书》一份，协议约定：东欣公司将莱阳医院综合楼内外装饰工程以清包形式包给张某甲施工；辅助用房、围墙、下水道和马路由张某甲承包施工，材料由东欣公司提供，以审计总额造价的13％结算(其中扣除国家税费用和大监费)；结算以现金结算(东欣公司直接付与张某甲)，但按实际现金数的97％付款，3％管理费结余东欣公司等。协议签订后，张某甲即组织人员进场施工，1996年11月张某甲施工完工。双方于同年12月对工程进行了结算。期间，东欣公司共支付张某甲工程款人民币495，500元。之后，张某甲与其所请上述工程的施工人员为报酬问题发生诉讼，在本院审理上述劳动报酬案的过程中，张某甲于1997年1月30日向东欣公司借款人民币4万元，用于支付上述施工人员报酬，在本院判决的刘加益等13人与张某甲的劳动报酬案中，东欣公司对张某甲所欠劳动报酬负连带清偿责任，东欣公司因此而被本院强制执行扣款人民币48，934.50元。因张某甲认为东欣公司还欠张某甲工程款，故向本院提起诉讼，要求东欣公司、蔡某丁给付工程款人民币528，530元，后在原审审理中变更诉讼请求为要求东欣公司、蔡某丁给付工程款人民币254，500元。双方对张某甲承建工程的工程数额各执己见，张某甲提出申请对其施工工程进行审计，故原审委托上海建惠建设工程造价咨询有限公司(以下简称建惠公司)对系争工程进行审价，审价结果为张某甲所承包施工的工程造价为人民币595，499.39元，其中应交税金为人民币16，877.54元。
原审认为，张某甲可以放弃或变更诉讼请求。张某甲变更诉讼请求，与法无悖，可予准许。企业法人对它的法定代表人和某他工作人员的经营活动，承担民事责任。蔡某丁是东欣公司派出的其在浦东莱阳地段医院工程的项目经理，负责该工程有关的外部关系等事务，因此，蔡某丁以东欣公司的名义与张某甲签订上述工程有关项目施工的分包协议的行为，应视为是履行职务的经营活动，故东欣公司依法应对蔡某丁的经营活动承担民事责任。张某甲与东欣公司签订的《清包工建筑工程协议书》，因张某甲不具有相应的资质，故应属无效，东欣公司对此应负主要过错责任。本案系争工程已由张某甲施工完成，故东欣公司理应支付张某甲相应的工程款，工程款的具体金额以建惠公司的审价报告确定的金额人民币595，499.39元为准。东欣公司在张某甲所欠施工人员劳动报酬案中被法院强制执行的应由张某甲负担的人民币48，943.50元和张某甲为支付所欠施工人员劳动报酬而向东欣公司所借的借款人民币4万元，应作为支付张某甲的工程款予以扣除。东欣公司提出的张某甲所做工程税金已由东欣公司交付，应从工程款中扣除的意见，予以采纳。因此，东欣公司已付清所有工程款，故张某甲要求东欣公司及蔡某丁支付工程款人民币254，500元的诉讼请求，不予支持，原审于2000年10月19日作出判决：1、原告张某甲要求被告上海东欣建筑装潢有限公司给付工程款人民币254，500元的诉讼请求不予支持；2、原告张某甲要求被告蔡某丁支付工程款人民币254，500元的诉讼请求不予支持；原审案件受理费10，295元、审计费人民币25，000元，共计人民币35，295元，由原审原告张某甲负担人民币2万元，原审被告上海东欣建筑装潢有限公司负担人民币15，295元。判决后，双方均未上诉。
再审中，原审原告张某甲诉称：对原审认定的审价报告内容有异议，对原审认定的其余事实无异议。将原审中主张的工程款254，500元，现变更为主张工程款18万元，并继续要求诉讼费由原审被告承担。
原审被告东欣公司及蔡某丁辩称：原审认定的基本属实。东欣公司已付清张某甲全部工程款，不可能再给付张某甲人民币18万元；张某甲所称的现金管理费问题，蔡某丁以现金支付给张某甲，不存在张某甲给付东欣公司管理费的问题。
经再审审理查明：1995年6月，东欣公司与案外人上海市浦东新区建设总公司签订《工程承包合同》，东欣公司依据合同承包施工浦东新区莱阳地段医院工程，蔡某丁作为东欣公司派出的施工项目班子的项目经理，负责与建设单位对口联系以及处理与该工程有关的外部关系等。1996年3月20日张某甲与蔡某丁为代表的东欣公司签订《清包工建筑工程协议书》一份，协议约定：东欣公司将莱阳医院综合楼内外装饰工程以清包形式包给张某甲施工；辅助用房、围墙、下水道和马路由张某甲承包施工，材料由东欣公司提供，以审计总额造价的13％结算(其中扣除国家税费用和大监费)；结算以现金结算(东欣公司直接付与张某甲)，但按实际现金数的97％付款，3％管理费结余东欣公司等。协议签订后，张某甲即组织人员进场施工，1996年11月张某甲施工完工。双方于同年12月对工程进行了结算。期间，东欣公司共支付张某甲工程款人民币495，500元。之后，张某甲与其所请上述工程的施工人员为报酬问题发生诉讼，在本院审理上述劳动报酬案的过程中，张某甲于1997年1月30日向东欣公司借款人民币4万元，用于支付上述施工人员报酬，在本院判决的刘加益等13人与张某甲的劳动报酬案中，东欣公司对张某甲所欠劳动报酬负连带清偿责任，东欣公司因此而被本院强制执行扣款人民币48，934.50元。因张某甲认为东欣公司还欠张某甲工程款，故于1997年3月25日向本院提起诉讼。
在原审审理期间，1999年1月至12月东欣公司因维修莱阳医院工程支付人工费人民币7，044元。
原判生效后，因张某甲对原审认定的审价结果有异议，经原审价单位上海建惠建设工程造价咨询有限公司复查后确认原审价结果有误差，故张某甲在再审中申请对系争工程进行重新审价。本院在征询原审原、被告的意见后委托上海大华工程造价咨询有限公司(以下简称大华公司)对系争工程进行重新审计。2004年5月14日、9月18日，大华公司先后出具华工咨字(2004)第X号《对浦东莱阳医院工程造价(包清工)进行复查的报告》(以下简称《复查报告》)及华工咨字(2004)第035－X号《对华工咨字(2004)第X号复查报告复议后的补充说明》(以下简称《补充说明》)，审价结果为系争工程的造价为629，821.07元(其中包括利润31，297元)。通过双方当事人对《复查报告》及《补充说明》的质证及大华公司鉴定人对双方当事人异议的解答，原审原、被告共同确认口腔科内墙贴瓷砖工程是张某甲所做，面积为49.31平方米，造价为人民币665元(其中利润为42元)，上述审价结果中未包括该项造价；鉴定人认可张某甲对《复查报告》预算书(门诊楼包清工)第8页第132项套用定额问题提出的异议，认为应套用装5－289定额，该项目增加造价人民币143元(其中利润为9元)；增加上述金额后的系争工程总造价为人民币630，629。07元(其中利润为31，348元)。
以上事实，有原审原告张某甲提交的《清包工建筑工程协议书》、工程决算书，张某甲自行制作的工程量明细表，张某甲的委托代理人于1997年4月2日、6月9日分别对李宝兴、陈传新所作的调查笔录，张某甲所请工人为东欣公司做合同之外点工的单据，工程预决算审价明细表，东欣公司于2000年6月12日出具给原审价部门上海建惠建设工程造价咨询有限公司的《关于浦东新区莱阳医院清包工人工费工程审价的函复》，内、外墙面砖面积表复印件，张某甲于1996年11月12日出具的欠条复印件；原审被告东欣公司及蔡某丁提交的浦东新区法院作出的民事判决书，东欣公司与发包方所签订的合同，东欣公司与张某甲发生的收、欠条复印件，张某甲于1997年1月30日出具给东欣公司的借条复印件一份，浦东新区法院出具的代管款专用收据复印件，缴款书复印件及发票复印件，东欣公司与张某甲签订的《清包工建筑工程协议书》，民工出勤天数记帐单复印件，素砼带基、挖、填、运土方综合定额表复印件一份，“装饰工程”问题解答复印件一份，送货通知单复印件，签单复印件一份，建设工程包清工工程造价计算顺序表复印件，三方(张某甲、原鉴定单位鉴定人及东欣公司)测量记录(原审卷四P77－83页)，转让东风5吨自卸车协议复印件，签证复印件一份，张某甲于1996年8月9日出具的字据复印件，“装饰工程”解答复印件，1996年12月11日的签单复印件，上海东海建筑工程队工资单复印件，96年台班费计算表复印件，技术核定单(现场布置图)及东欣公司工程决算书；本院出示的大华公司出具的《复查报告》及《补充说明》，本院于2004年11月17日所作的笔录，本院调取的东欣公司企业信息表，大华公司出具的发票及本院代管款处理通知书及本院于2004年8月3日至上海定额总站所作的咨询笔录等证据为证，并由双方当事人的陈述佐证，予以确认。张某甲提交的其余证据材料，与本案无关，且未要求当庭举证，故不予采信。
本院认为：民事行为不得违反法律规定；民事行为被确认为无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。东欣公司与张某甲签订的协议，因张某甲不具有承建工程的相应资质，故应认定无效；东欣公司明知张某甲系个人，未审查张是否具备相应的资质，不顾工程质量等隐患而将系争工程给张承建，张某甲自知无相应资质却承建系争工程，双方对协议无效均具有过错，东欣公司作为有资质的单位对此应负主要过错责任；张某甲已施工完成系争工程，东欣公司理应支付张某甲相应工程款。原审确认双方所签协议无效，由东欣公司负主要过错责任及东欣公司应支付张某甲工程款，并无不当。本院根据委托审计的大华公司出具的《复查报告》、《补充说明》及双方当事人在质证《复查报告》、《补充说明》过程中的共同确认意见和鉴定人对当事人异议的解答意见，确定系争工程的总造价为人民币630，629.07元(其中利润为31，348元)。庭审中，双方当事人均确认东欣公司已支付张某甲人民币584，434.50(其中包括工程款495，500、借款4万元及代付款48，934.50元)，该款在系争工程造价中应予扣除。因双方对协议无效均有过错，东欣公司应负主要过错责任，故系争工程造价中所含利润人民币31，348元，由双方根据过错责任的大小按六四分成，即张某甲享有利润人民币18，809元，东欣公司享有利润人民币12，539元，因此系争工程造价中应再扣除人民币12，539元。东欣公司至今尚欠张某甲工程款人民币33，655.57元，现张某甲要求支付上述款项，应予支持；张某甲要求支付其余款项，依据不足，不予支持。原审根据原审价报告的结果认定东欣公司已付清张某甲工程款不妥，故原审判决主文第一项应予撤销。企业法人的工作人员代表企业进行的经营活动，应视为企业法人的民事行为，应由企业法人对外承担相应的民事责任；蔡某丁代表东欣公司对外的经营活动，应由东欣公司承担相应责任；因此，原审判决主文第二项对张某甲要求蔡某丁支付工程款的诉讼请求不予支持，符合法律规定。鉴于张某甲在再审中提出将原审中主张的工程款人民币254，500元变更为人民币18万元，系其自行处分自己民事权利的行为，且仍在原审诉讼请求范围之内，符合法律规定，本院予以准许，并对原审判决主文第二项中的工程款金额作相应变更。根据大华公司出具的《复查报告》及《补充说明》，张某甲缴纳的工程税金，属代收代缴性质，张某甲至今未举证证明其已经缴纳了工程税金；鉴于系争工程造价中已扣除税金，故工程税金由东欣公司负责缴纳。张某甲提出的未审计零星砌体粉刷面积工程量的异议，因无双方签证，东欣公司不同意张某甲的该异议，且张某甲现又未能举证证明该项工程系其承建，故不予采纳；此外，张某甲对《复查报告》及《补充说明》提出的关于系争工程的数量、套用定额等问题的异议，除关于口腔科内墙贴瓷砖工程量及《复查报告》预算书(门诊楼包清工)第8页第132项套用定额的异议予以采信外，其余异议均依据不足，不予采信。东欣公司及蔡某丁提出的45度割角费问题，因东欣公司、蔡某丁自认原审时自愿补偿张某甲该笔费用，现表示反悔，有违诚信原则，不予采纳；东欣公司在再审中提出要求张某甲承担其于1999年维修莱阳医院工程的人工费7，044元，因东欣公司在原审中未提出该请求，而再审必须在原审的诉讼请求范围内进行审理，故东欣公司的该请求不属于本案处理的范围，不予处理；东欣公司提出张某甲应承担部分水电费的问题，根据本院于2004年8月3日至上海定额总站的咨询笔录，张某甲作为清包工的承包方不必承担该笔费用，故对东欣公司的该异议不予采纳；对东欣公司和蔡某丁提出的有关套用定额、工程量、机械费等方面的其它异议，因大华公司在《复查报告》及《补充说明》中作了相应解释，本院认同大华公司的解释，故东欣公司和蔡某丁的其它异议均依据不足，不予采信。因审计系争工程系因协议无效而发生，故原审审计费人民币25，000元及再审审计费人民币22，497元，共计人民币47，497元，应由张某甲及东欣公司根据造成协议无效的过错责任大小按四六比例承担，即张某甲负担人民币18，998.80元，东欣公司负担人民币28，498.20元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条及《中华人民共和国民法通则》第四十三条，第五十八条第一款第五项、第二款，第六十一条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院(1997)浦民初字第X号民事判决；
二、原审被告上海东欣建筑发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原审原告张某甲工程款人民币33，655.57元；
三、原审原告张某甲要求原审被告蔡某丁支付工程款人民币18万元的诉讼请求，不予支持。
原审案件受理费人民币10，295元，由原审原告张某甲负担人民币1，356元，原审被告上海东欣建筑发展有限公司负担人民币8，939元；原审审计费人民币25，000元及再审审计费人民币22，497元，共计人民币47，497元，由原审原告张某甲负担人民币18，998.80元，原审被告上海东欣建筑发展有限公司负担人民币28，498。20元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判长夏燕华
审判员王爱珍
审判员秦冬红
二00四年十二月二十三日
书记员杨建华
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