上诉人（原审原告）岳某，
被上诉人（原审被告）梁某，。
被上诉人（原审被告）翟某，
上诉人岳某因与被上诉人梁某、翟某房某买卖合同纠纷一案，不服徐州市X区人民法院（2010）云民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年5月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年5月26日、8月3日公开开庭进行了审理。上诉人岳某及其委托代理人王某玲到庭参加诉讼。被上诉人梁某、翟某经本院合法传唤无正当理由未到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，梁某与翟某系夫妻关系。2009年12月26日，岳某与梁某、翟某签署房某产买卖合同，约定：岳某以46万元购买梁某、翟某所有的位于徐州市X路X号天桥商厦X室房某，于签订合同同日付购房某定金15万元。梁某、翟某将拟出售的房某产权属证书暂交给岳某保管。购房某于双方办理过户登记后，在办理交接手续的当日一次性付清（定金充抵购房某）。同时商定，梁某、翟某应在2010年3月25日前将其所欠中国建设银行徐州市分行贷款余额还清，如不能提前偿还贷款义务，梁某、翟某应在2010年3月20日前告知岳某，由岳某代其偿还，后在应付总房某中扣除；如梁某、翟某不配合办理房某产过户等相关手续，岳某有权要求其继续办理过户手续并承担购房某款20%的违约金；双方有争议，协商不成时，任何一方均可向有管辖权的人民法院起诉，由此产生的一切费用（包括诉讼费、律某、执行费、交通费、误工费等）由违约方承担。岳某于2009年12月26日付给梁某、翟某购房某金15万元。岳某未接到梁某、翟某要求代其偿还贷款的通知，遂于2010年3月25日依照合同约定要求梁某、翟某至徐州市产权处办理过户手续，但梁某、翟某拒不协助。2010年4月21日，岳某起诉要求梁某、翟某继续履行双方签订的房某产买卖合同，向其交付房某并协助办理房某产权证书及土地证书登记手续，支付违约金x元及律某x元。
梁某因购买徐州市X路X号天桥商厦X室房某，在中国建设银行徐州市分行办理个人购房某保借款合同。中国建设银行徐州市分行作为贷款人（即抵押权人）借给借款人梁某（即抵押人）x元，借款时间为2002年4月18日，期限为240个月。中国建设银行徐州市分行作为抵押权人在徐州市X路X号天桥商厦X室房某设定抵押权，权利价值为x元，设定日期为2002年4月18日，设定期限为240个月。梁某在与岳某签订房某买卖合同时并未通知中国建设银行徐州市分行。2011年3月16日，原审法院对中国建设银行徐州市分行个人贷款中心经理陈小淳进行询问，其陈述“我们尊重法院的判决，梁某之外的人也可以还贷款，其他不表态，我认为在抵押权优先的情形下，该买卖合同无效”。梁某未答辩。翟某辩称，我根本不知道是卖房某，如果是卖房某我就不签字了，不同意继续履行合同，可以给原告违约金、房某、律某、诉讼费。
另查明，在二审期间，2011年7月27日，岳某向本院提存中国建设银行定活两便储蓄特种存单及其密码，金额是x元。截止2011年8月1日，梁某在中国建设银行徐州分行就本案争议商品房某款余额(本息)是x.19元。
原审法院认为，徐州市X路X号天桥商厦X室房某在出卖前，梁某已与中国建设银行徐州市分行签定抵押担保贷款合同，中国建设银行徐州市分行作为抵押权人对该房某享有抵押权。梁某在转卖该房某时并未经过抵押权人的同意且事后也未取得抵押权人追认，故双方签订的房某买卖协议无效。主张房某买卖协议有效，无法律某据，不予支持。遂判决：驳回岳某对梁某、被告翟某的诉讼请求。
上诉人岳某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定“中国建设银行徐州分行明确表示不同意被告在房某抵押期间转卖房某的行为”的事实有误。一审法院至银行征询意见的对象是一个普通的工作人员，其表述的内容也没有表示不同意被上诉人转卖房某，其在一开始表述的是不反对他人替被上诉人还银行贷款，只不过在最后发表了一下个人的法律某点：认为设定抵押权的房某买卖按照法律某定是无效的。一审法院仅凭一个银行工作人员的个人的法律某点就主观推断中国建设银行徐州分行明确表示不同意被告在房某抵押期间转卖房某的行为，显然不当。如果中国建设银行徐州分行不同意被上诉人转卖设定抵押权的房某的行为，应以其自身的名义书面形式提出明确的请求，以第三人的身份参加到本案的诉讼中来。在一审法院明确告知中国建设银行徐州分行的工作人员在其处抵押贷款的位于徐州市X路X号天桥商厦X室房某已被转卖给上诉人后，中国建设银行徐州分行没有以银行的名义明确不同意上诉人代被上诉人还银行贷款，更没有主动要求确认房某买卖合同无效。二、物权法第191条第2款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。且上诉人与被上诉人签订的房某买卖合同中也约定了被上诉人未在约定时间内偿还贷款，由上诉人代为偿还。在原审庭审中，上诉人多次要求代被上诉人偿还银行贷款，只是苦于被上诉人拒不协助至银行办理代还款手续而未能将贷款余额交给银行。上诉人与被上诉人签订房某买卖合同且愿意代为偿还贷款，并不损害抵押权人的利益，符合法律某定的除外法则。一审法院适用法律某当。综上，一审判决认定事实不清，适用法律某误，请求二审依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
另查明，在二审期间，2011年7月27日，岳某向本院提存中国建设银行定活两便储蓄特种存单及其密码，金额是x元。截止2011年8月1日，梁某在中国建设银行徐州分行就本案争议商品房某款余额(本息)是x.19元。
被上诉人梁某、翟某未答辩亦未提供新证据。
本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵守诚实信用原则。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，梁某、翟某作为抵押人将徐州市X路X号天桥商厦X室房某出卖给岳某时未征得抵押权人中国建设银行徐州分行同意，但作为该房某的买受人岳某在二审期间依其与梁某、翟某所签订的房某买卖合同约定向本院提存x元，而截止2011年8月1日梁某、翟某所欠本案争议房某贷款本息仅为x.19元，岳某向本院提存金额足以支付梁某、翟某所欠银行贷款本息，并不损害抵押权人的合法权益。故2009年12月26日岳某与梁某、翟某所签订的房某产买卖合同是合同当事人的真实意思表示，亦不违反法律某规的强制性规定，是合法有效合同，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。梁某、翟某在收取岳某x元定金后既不按合同约定积极偿还银行贷款取消抵押权，也不配合岳某办理房某过户手续，存在恶意毁约情形，缺乏诚信，应承担违约责任。关于岳某主张按合同约定总房某20%支付违约金的请求，因其仅支付x元定金，依公平原则，本院酌定支持违约金x元。同时，合同中约定双方发生纠纷产生的一切费用由违约方承担，故岳某主张梁某、翟某承担实现债权的律某x元，符合双方合
同约定，本院予以支持。故对岳某的诉讼请求，本院部分予以支持。
综上，因上诉人在二审期间提供新的证据，导致原审判决认定事实部分不清，适用法律某分不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市X区人民法院（2010）云民初字第X号民事判决。
二、梁某、翟某于本判决生效之日起十五日内协助岳某办理位于徐州市X路X号天桥商厦X室房某的过户登记手续（费用按合同约定由梁某、翟某负担）。
三、梁某、翟某于本判决生效之日起十五日内向岳某支付违约金x元及律某x元，合计x元。
一审案件受理费人民币9440元，保全费2820元，二审案件受理费9440元，合计x元，由梁某、翟某负担。
本判决为终审判决。
审判长单雪晴
代理审判员李琳
代理审判员秦国渠
二0一一年八月四日
书记员唐诚
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