湖南省湘潭市中级人民法院
民事判决书
（2011）潭中民一终字第X号
上诉人（原审原告）伍某，男。
委托代理人伍某，女。
委托代理人何某，湖南某律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘潭市某公司。
法定代表人胡某，该公司总经理。
委托代理人朱某，男。
委托代理人林某，男。
原审第某人伍某，男。
委托代理人何某，湖南某律师事务所律师。
上诉人伍某因工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2010）潭民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月9日受理后，依法组成合议庭，由审判员韩小平担任审判长，审判员冯海燕、罗亮参加评议，由代理书记员刘颖鑫担任记录，于2011年9月8日公开开庭审理了本案。上诉人伍某及其委托代理人伍某、何某，被上诉人湘潭市某公司的委托代理人朱某、林某，原审第某人伍某及其委托代理人何某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告伍某系农业户口，与第某人伍某系堂兄弟关系，原告在第某人的带领下于2008年7月在被告湘潭市某公司处从事房屋拆除工作，原、被告双方未签订劳动合同，被告也未为原告办理工伤保险。2009年10月1日下午3点钟左右，原告在从事房屋拆除工作过程中摔伤，被告将其送至湘潭市第某人民医院进行治疗，经诊断为L1椎体爆裂性骨折并椎管狭窄伴完全性截瘫；L2椎体横突骨折；头皮挫裂伤。2009年11月23日原、被告就某故达成调解协议：一、原告在湘潭市二医院住院治疗的医药费4万元左右，由被告全额承担；二、因原告尚未完全恢复，并且不能生活自理，由被告一次性支付原告伤残补助金、就某、医疗补助金、后续治疗费、误工费、交通费、护理费、营养费、住院补助费等各项费用合计15.5万元，该款在协议签订时一次性付清；三、本协议经双方当事人签字即具有法律效力，任何一方不得反悔，也不得再为本次事故主张任何权利，也不得以任何理由再要求对方支付费用。协议签订后，被告按协议全额承担了原告的住院费用，另向原告支付了15.5万元。原告回到原籍后，因病情不断恶化，2010年8月23日原告经湘潭市劳动和社会保障局认定为工伤。后原告向湘潭市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2010年10月13日该会作出潭劳仲不字第[2010]第X号不予受理案件通知书。原告遂于2010年10月27日诉至法院要求撤销与被告的事故调解协议，要求被告按工伤保险待遇的项目和标准支付费用。在诉讼过程中，原告于2011年2月14日经湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为贰级。原告于2011年5月3日在湘潭市第某人民医院住院治疗三天，于2011年5月6日在湘潭县人民医院住院治疗至今，被告全额支付了该段时间发生的住院治疗费用。
另查明：原告本人工资，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第某六条的规定，因原、被告双方均未就某告本人工资向法院提供任何证据，且原告与被告又未签订劳动合同，故原告月工资标准参照适用湘潭市2009年度职工月平均工资2041元计算。原告伍某的损失按照《工伤保险条例》（国务院令第X号）的规定并参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》等相关规定计算工伤保险待遇项目及标准为：1.停工留薪期待遇。虽原告于2009年10月1日受伤治疗，2011年2月14日被鉴定二级伤残，但停工留薪期一般不超过12个月，且原告没有提供劳动能力鉴定委员会对延长停工留薪期的确认，故原告伍某停工留薪期待遇为2041元/月×12个月=x元；2.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》（国务院令第X号）第某十三条规定，二级伤残的一次性伤残补助金标准为：22个月的本人工资，即2041元/月×22个月=x元；3.伤残津贴、生活护理费等工伤保险长期待遇。参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第某的规定：“劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，按月支付，直至丧失领取条件为止；经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系。”原告要求一次性享受工伤保险长期待遇的，应当与被告解除或终止劳动关系，同时参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第某条的规定，一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均工资核定，综上，因原告属于农民工，一次性享受工伤保险长期待遇为2041元/月×156个月=x元；4.原告伍某的劳动能力鉴定费为100元；综上，原告所享有的工伤保险待遇总计为
x元。
原审法院认为：一、原告伍某在被告单位从事房屋拆除工作期间摔伤，且已经湘潭市劳动和社会保障局认定为工伤，根据《工伤保险条例》（国务院令第X号）第某十条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”故原告依法应当享有工伤保险待遇，被告应当按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。第某人伍某不属于用工主体，故不承担支付义务，在本案中不承担民事责任。因原告享有的工伤保险待遇总额远远超出了原、被告所达成的调解协议数额，原、被告所签订的调解协议内容显失公平，原告请求撤销，依法予以支持；原告请求解除与被告的劳动合同，符合法律规定，予以支持；二、关于原告提出的伤残就某补助金和工伤医疗补助金的请求，根据《工伤保险条例》（国务院令第X号）第某十五条的规定，一至四级伤残所享受的待遇中未包含伤残就某补助金和工伤医疗补助金，故对原告提出的伤残就某补助金和工伤医疗补助金的诉讼请求，不予支持；三、原告在邵阳市人民医院和邵阳市精神病医院进行治疗的费用，因原告未能向法院提供所花费医药费用的票据等相关证据，故对原告的该项请求不予支持；原告提出要求被告支付后期治疗费的请求，因原告未提供任何证据，不予支持；原告提出要求被告支付误工费的请求，没有法律依据，不予支持；原告提出要求被告支付生活护理费的请求，根据《工伤保险条例》（国务院令第X号）第某十二条的规定，工伤职工需要生活护理费的必须经劳动能力鉴定委员会确认，在诉讼过程中，法院要求原告在规定的时间内对护理依赖程度进行鉴定，但原告怠于进行鉴定，另原告一次性享受工伤保险长期待遇中包含了生活护理费等待遇，故对原告的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第某十九条第某款第（二）项，《工伤保险条例》（国务院令第X号）第某十条、第某十一条、第某十二条、第某十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第某百六十二条，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第某条、第某、第某条（二）项、第某六条之规定，遂判决：一、撤销原告伍某与被告湘潭市某公司于2009年11月23日签订的《事故调解协议》；二、解除原告与被告湘潭市某公司的劳动合同关系；三、由被告湘潭市某公司在本判决生效之日起十日内一次性支付给原告伍某工伤保险待遇：停工留薪期待遇x元、一次性伤残补助金x元、一次性享受工伤保险长期待遇x元，鉴定费100元，合计x元（被告已付x元，还应付x元）；四、驳回原告伍某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，法院决定免收。
宣判后，伍某不服，向本院提出上诉称，本人因工摔伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，一审判决被上诉人支付x元严重偏低，上诉人认为应追加后期治疗费x元、发生的护理费x元、误工费144万元（200元/天×20年）、精神赔偿60万元、父母赡养费x元、后期治疗费用及护理费用x元（x元×20），共计（略）元。
被上诉人湘潭市某公司答辩称：一、答辩人没有赔偿义务。1、伍某与答辩人从未签订劳动合同，也没有建立事实劳动关系；2、伍某自2008年以来只是间断性的在答辩人处做临时性房屋拆除工作，其间也在湘潭市其他地方做过房屋拆除工作，他们工作不固定、流动性大。答辩人将需拆除的房屋交给伍某，拆除房屋的材料抵为报酬，答辩人与伍某之间是承揽合同关系。伍某是伍某带过来的，听从伍某的安排，报酬由伍某支付，双方为雇佣关系，伍某伤害不属劳动法调整范围，伍某责任应由雇主伍某承担；二、国家法律就某伤责任和侵权责任赔偿未统一规制，责任赔偿只能择一适用，因此赔偿范围不能交叉、叠加并用，上诉人既要求按工伤责任赔偿又要求按侵权责任赔偿是不符合法律规定的；三、法律规定请求变更的不得撤销。上诉人在起诉时既要求撤销《事故调解协议》，又变更追加赔偿金60万元，从法理上理解二者是不能兼容；四、以显失公平为由申请撤销《事故调解协议》不当。1、可撤销的合同是其不具备有效合同应具备的“意思表示真实”的要件，本调解协议是伍某住院53天时作出了诊断结果之后签订的，并经其及代理人多次商谈，是伍某精神正常且自愿的情形下签订的，是其真实意思表示；2、显失公平是指签订《事故调解协议》时显失公平，调解协议签订时伍某对自己受伤害状况是清楚的，之所以认为显失公平是在伍某作出工伤认定和劳动能力鉴定以后，法院不能基于这一理由撤销《事故调解协议》；3、撤销《事故调解协议》有违合同自由原则，也导致交易的不安全和社会诚信缺失风险；五、对一审判决书的几点不同看法。1、答辩人与伍某不存在劳动合同关系，原判第某项解除双方劳动关系不当；2、基于双方不存在劳动关系，原审判决答辩人支付各项工伤保险费用不当；六、上诉状存在以下问题：1、上诉状漏列原审第某人伍某，伍某应到庭参加诉讼并承担责任；2、上诉人起诉时要求赔偿的各项费用为60万元，第某次开庭变更为100万元，本已超过举证期限，而上诉又增加至308万元，是违反法律规定的。
二审期间，上诉人伍某向本院提交如下证据：一、湘潭市惠景司法鉴定所（2011）临鉴字第X号司法医学鉴定书。拟证明上诉人后期取钢板、椎管减压术需医疗费用6.2万元；二、《证明》一份。拟证明上诉人从事拆迁工作每月工资为4200元。被上诉人湘潭市某公司质证认为：对于证据一，对其真实性无异议，但对其合法性和关联性有异议。该种鉴定应由劳动能力鉴定委员会来做，上诉人做的鉴定不合法，且数额也不合理；对于证据二，对其真实性有异议，本公司从来没有给上诉人发过工资，且与上诉人在一审中提出的每月1000多元的收入不符。原审第某人伍某质证认为：对于证据一没有异议；对于证据二，请法院依据最高院证据规定来决定是否采信。本院认证认为：对于证据一，因该鉴定结论是上诉人自行委托进行的，且被上诉人不予认可，对该证据本院不予采信；对于证据二，因证人没有出庭作证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某十九条（五）项之规定，对该证据本院不予采信。
二审期间，被上诉人湘潭市某公司提供如下证据：一、湘潭市第某人民医院医药费收据。拟证明被上诉人为上诉人支付了x元医药费和其家人56天的生活费；二、湘潭县人民医院关于伍某的医药费分类汇总表，拟证明被上诉人单位一直在支付伍某的医药费，至今年8月份已经是x.9元，另外还支付了伍某的生活费。三、李某、姚金林某人证言。拟证明被上诉人与伍某之间是承揽关系，伍某是伍某雇请，与被上诉人没有任何关系。上诉人伍某质证认为：对于证据一、二没有异议；对于证据三，两位证人讲不认识我是不真实的。原审第某人伍某质证认为，对于证据一、二没有异议；对于证据三，两位证人所述不实，且系被上诉人公司股东，与该公司存在利害关系，其证言不应采信。本院认证认为，对于证据一、二，因上诉人和原审第某人均无异议，本院对其真实性予以确认；对于证据三，因两位证人均系被上诉人单位股东，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某十九条（二）项之规定，对其证人证言本院不予采信。
二审期间，原审第某人伍某未提交新的证据。
本院经审理查明，被上诉人湘潭市某公司为上诉人伍某支付了湘潭市第某人民医院医药费x元，以及湘潭县人民医院至今年8月份止医药费x.9元。其他事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是，被上诉人湘潭市某公司除一审判决确认的数额外，是否还应支付上诉人伍某后期治疗费x元、发生的护理费x元、误工费144万元、精神赔偿60万元、父母赡养费x元、后期治疗费及护理费用x元。
一、关于后期治疗费的问题。伍某后期治疗费的必要性以及费用多少，应经法定程序进行鉴定，依据鉴定结论或医疗证明确定是必然发生的费用，现上诉人未提供有效证据证明，对其后期治疗费的主张，本院不予支持；二、关于护理费的问题。根据《工伤保险条例》第某十二条的规定，工伤职工需要生活护理费的必须经劳动能力鉴定委员会确认。在一审过程中，法院要求伍某在规定的时间内对护理依赖程度进行鉴定，但其怠于进行鉴定，另伍某一次性享受工伤保险长期待遇中包含了生活护理费等待遇，故对其要求另行给付x元护理费的上诉请求，本院不予支持；三、关于误工费的问题。对于工伤职工，依据《工伤保险条例》给予了停工留薪期待遇，受伤职工申请解除劳动合同，一审按解除劳动合同给予了相关待遇，现上诉人要求支付144万元误工费，没有法律依据，本院不予支持；四、关于精神损害抚费金、父母赡养费的问题。根据《工伤保险条例》以及有关工伤职工待遇的其他法律，目前没有对工伤职工给付精神损害抚费金及父母赡养费的规定，对其该上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人伍某的上诉理由均不成立，本院不予支持。被上诉人辩称与伍某之间是承揽关系，但其对伍某的工伤认定未在规定的时间内依法定程序举张权利，现被上诉人主张与伍某之间不存在劳动关系，不属本案审理的范围。原判基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由本院决定予以免交。
本判决为终审判决。
审判长韩小平
审判员冯海燕
审判员罗亮
二O一一年九月三十日
代理书记员刘颖鑫
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
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