湖南省湘潭市中级人民法院
民事判决书
（2011）潭中民一终字第X号
上诉人（原审被告）卢某，男。
上诉人（原审被告）晏某，男。
两上诉人的共同委托代理人许某，湖南某律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李某，男。
委托代理人张某，湖南某律师事务所律师。
原审被告刘某，男。
上诉人卢某、晏某因与被上诉人李某、原审被告刘某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2011）潭民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月13日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员陈卫平担任审判长，审判员任莉、代理审判员李某华参加评议，书记员周尧担任记录，于2011年9月30日公开开庭进行了审理。上诉人卢某、晏某的共同委托代理人许某，被上诉人李某及其委托代理人张某，原审被告刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年夏季，被告晏某在湘潭县X镇X路X路交汇处的某宾馆承接了一项某宾馆消防工程业务。被告晏某将工程部分业务分包给没有相应资质和安全生产条件的被告卢某，被告卢某又将其中的消防排烟管道的制作及风机安装分包给没有相应资质和安全生产条件的被告刘某。2010年11月6日上午，刘某经人介绍以80元/天的工价雇请原告李某来工地安装风机。同年11月7日18时30分许，原告与被告刘某及另外两名工人张某、汤胜在某宾馆八楼走廊上安装风机时，原告李某不慎从约1.6米高的脚手架上摔下掉到走廊地面。当晚11时许原告的右腿肿大，右膝不能弯曲。次日上午8时许被告刘某安排汤胜带原告去湘潭县中医院照片，经检查发现原告右膝盖骨骨折，当天下午原告被转往湘潭市中心医院住院治疗共29天，用去医疗费x.19元。被告卢某预付原告医疗费3000元，被告刘某预付医疗费9800元。原告李某所受损伤，于2011年2月25日经湘潭莲城司法鉴定所作出了潭莲司鉴字（2011）第（044）号司法医学鉴定书鉴定为：1、李某诉因工作意外事故致伤。2、损伤为：右膝关节损伤；右膝外侧副韧带止点撕脱骨折；右膝关节积液，髌骨软骨骨折；外侧半月板前角断裂、后角及内侧半月板前角损伤；股四头肌、前后交叉韧带、内侧副韧带损伤。3、上述损伤经治疗后，于2011年2月24日经市中心医院医学鉴定检查：伸膝可，屈膝约为60-70度。遗存右膝关节粘连、功能障碍，活动达不到0-90°，据GB/x-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》f）款六级25）款“一髋或一膝关节伸屈活动达不到0-90°者”条款之规定，其损伤后果为陆级伤残。4、已用医药费凭据。5、继续治疗遵医嘱。6、建议适时取出内固定物，费用以市中心医院收费为准，届时休息壹个月。本案在审理过程中，被告晏某、卢某对原告损伤程度、伤情系新伤还是旧伤及适用的依据提出异议，向法院申请重新鉴定，法院依法委托潭州司法鉴定所对原告伤情进行重新鉴定，潭州司法鉴定所于2011年5月3日出具潭州司鉴所［2011］临鉴字第X号司法鉴定检验报告书，认定原告李某所受损伤属于新鲜骨折，已构成陆级伤残。鉴定费用1970元，已由被告晏某、卢某垫付。
原审法院另查明，原告的各项损失如下：医疗费x.39元（不含新农村合作医疗报销的2383.8元）、误工费建筑业67.01元/天×108天（定残前一日）=7237.08元、护理费66.16元/天×28天=1852.48元、住院伙食补助费12元/天×28天=336元、残疾赔偿金5622元×20年×50%=x元、精神损害抚慰金3000元、后续治疗费x元、交通费（含住宿）1500元、鉴定费1462元，以上共计x.95元。
原审法院认为：原告李某系由被告刘某雇请，从事雇佣活动。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告在雇佣活动中受到损害，应当由雇主承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告晏某将某宾馆消防工程分包给没有相应资质和安全生产条件的被告卢某，被告卢某又分包给没有相应资质和安全生产条件的被告刘某。因此，三被告对原告李某的损害应当承担连带赔偿责任。原告在工作过程中忽视安全生产，应承担10%的损失；原告的其余损失应由三被告负连带赔偿责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，难以确定三被告的责任大小，故宜由三被告分别对原告承担30%的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第某条、第某、第某四条、第某六条、第某十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某一条第某、二款、第某七条、第某八条、第某九条、第某十条、第某十一条、第某十二条、第某十三条、第某十四条、第某十五条之规定，遂判决：一、由被告刘某赔偿原告李某从事雇佣活动造成的经济损失x.58元（已付9800元）；二、由被告卢某赔偿原告李某从事雇佣活动造成的经济损失x.58元（已付3000元）；三、由被告晏某赔偿原告李某从事雇佣活动造成的经济损失x.58元；四、由被告刘某、卢某、晏某对上述赔款负连带赔偿责任；五、驳回原告李某的其他诉讼请求。上述给付金钱的义务，限本判决生效之日起十五日内支付至法院指定账户。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2262元，由原告李某负担267元，由被告刘某、卢某、晏某各负担665元，本案重新鉴定费用1970元由被告卢某、晏某共同负担。
宣判后，卢某、晏某不服上述判决，向本院提出上诉，其上诉的主要理由是：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、原判将本案认定为雇佣纠纷，雇主与发包人、分包人承担连带赔偿责任，是对事实认定不清。卢某、晏某、刘某之间形成的是加工承揽关系，应就自己工作中产生的风险各负其责。李某的人身损害与两上诉人没有法律上、合同上的关系，两上诉人不是本案适格的民事主体，不应承担任何赔偿责任；2、原判认定事发经过的几份调查笔录存在如下重大瑕疵：张某、汤胜均未到庭作证，卢某的调查笔录同样不能作为认定事发经过的证据，刘某虽然在其调查笔录中对事发的经过做出了相应的说明，但是只有其一份孤证，无法充分证明李某是在工地做事受到伤害；3、原判定案所依据的《司法医学鉴定书》适用的标准是错误的。鉴定机构作出的六级伤残的鉴定结论所依据的是《劳动能力鉴定职工工作与职业病致残等级》，该鉴定标准所适用的范围是职工工伤，本案应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准来鉴定。二、原判适用法律错误。卢某、晏某、刘某之间形成的是加工承揽关系，责任与风险各自独立承担，不存在两上诉人与刘某对李某的人身损害承担连带赔偿责任，故适用法律是错误的。原判混淆法律关系，导致法律适用自相矛盾。劳务关系是不同于雇佣关系的，在劳务合同关系中适用的是过错责任原则，在雇佣关系中，雇主对雇员的损害承担无过错责任原则，原判决对本案的定性模棱两可，法律适用错误，适用了不同归责原则的法律进行了错误判决。遂请求二审法院依法撤销原判，改判两上诉人不承担赔偿责任，判令李某及刘某承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人李某答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律准确，处理恰当，审判程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告刘某答辩称：不同意被上诉人的意见，理由是：刘某与卢某之间没有签订合同，卢某要刘某找人做风管，刘某并不是承包，只是做定额。请求二审法院判决刘某不承担责任。
本院二审庭审中，被上诉人李某提交了证人张某和证人汤胜的证词，两证人均出庭作证，拟证明被上诉人在一审中提交的对两人所作调查笔录是真实的。上诉人卢某、晏某质证认为，
证人在一审应当出庭而没有出庭，二审出庭也没有提前申请，对证据的真实性、合法性有异议，该证据属于一审应提交的证据，不应当在二审中进行举证质证。原审被告刘某对上述证据没有异议。本院认证认为，证人张某和汤胜虽在一审中没有出庭，但二审出庭补充证实其笔录是真实的并不违反法律规定，而上诉人卢某、晏某又不能提供相应的证据来予以否定，故本院对该证据予以采信。
上诉人卢某、晏某和原审被告刘某在本院二审期间均未提交新的证据。
本院二审审理查明，原审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题如下：
一、上诉人卢某、晏某是否应对被上诉人李某的损失承担赔偿责任。被上诉人李某系受原审被告刘某的雇佣，为刘某提供劳务，双方之间形成了劳务关系，李某在提供劳务过程中受到损害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第某十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，李某在提供劳务过程中忽视安全生产，自身应承担一定的责任，原判判决其承担10%的责任恰当，其余90%的责任应由接受劳务一方刘某来承担。本案中，由于晏某在承接消防工程后，将部分业务分包给没有相应资质和安全生产条件的卢某，卢某又将部分业务分包给同样没有相应资质和安全生产条件的刘某，虽然晏某、卢某与李某之间没有合同关系，但依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某一条第某款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，晏某、卢某应与刘某一起对李某余下的90%的损失承担连带赔偿责任。因三人之间难以确定各自的责任大小，故原判判决平均承担赔偿责任较妥。
二、原判认定事发经过的调查笔录是否存在瑕疵。证人张某、汤胜虽在一审中未出庭作证，但二审出庭补充证实了其笔录的真实性，而卢某、晏某并不能提供相应的证据来予以否定，对张某、汤胜调查笔录的真实性应当予以确认。卢某的调查笔录虽不能单独作为认定事发经过的证据，但结合两证人的调查笔录、李某的陈述、刘某对事发经过的说明，几份证据之间相互印证，形成了证据链，能够充分证实李某受伤经过的客观事实，故对两上诉人认为原判认定事发经过的调查笔录存在瑕疵的上诉理由不予采纳。
三、原判依据的鉴定书中确定的伤残标准是否正确。被上诉人李某的损伤经司法医学鉴定，构成六级伤残，后卢某、晏某虽申请重新鉴定，但鉴定结论仍然构成六级伤残，鉴定标准适用的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》中确定的标准，适用该标准并未违反相关法律的规定，也不存在显失公平的情况，卢某、晏某认为应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准来进行鉴定并无明确的法律依据，对此本院不予支持。
四、原判适用法律是否正确。虽然侵权责任法中的“劳务关系”已经取代了人身损害赔偿司法解释中的“雇佣关系”，但二者的含义是相通的，并不是两个法律关系。原判在实际判决中是依据过错责任原则来确定的责任比例，符合侵权责任法的相关规定，且人身损害赔偿司法解释第某一条第某款与侵权责任法的相关规定并不矛盾，判决两上诉人承担连带责任并无错误。故原判适用法律是正确的。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1040元，由上诉人卢某和上诉人晏某共同负担。
本判决为终审判决。
审判长陈卫平
审判员任莉
代理审判员李某华
二O一一年十月十八日
书记员周尧
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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